عدم ترتب آثار بر عقد بدون صیغه می باشد . همچنین بنا بر اجماع و اصاله فساد در معاملات ، لزوم بر ایجاب و قبول لفظی است، و تا زمانی که ایجاب و قبول لفظی برای انعقاد صیغه عقد نکاح صورت نگرفته است، نمی توان حکم به ترتب آثار عقد ازدواج داد . » ( نراقی ، ۱۲۴۵ ه.ق ، ج ۱۶ : ۸۴ )
استاد فقها شیخ انصاری (ره ) نیز در کتاب النکاح خود به اجماع فقهای اسلامی، بر ضرورت لفظی بودن عقد نکاح اشاره نموده اند، و در این باره آورده اند : [۹]« علمای اسلامی در خصوص اینکه در عقد نکاح صیغه لازم است اجماع دارند، همانطور که بعضی از فقها به آن اشاره نموده اند،؛ همانا فرج با اباحه و معاطات حلال نمی شود . ( انصاری ، ۱۴۱۵ ه.ق : ۷۷ )
در کتاب انوار الفقاهه، اثر آیت الله مکارم شیرازی نیز آمده است : « هیچ اشکال و سخنی بین علماء در وجوب صیغه لفظی در عقد نکاح وجود ندارد و این یکی از چیزهایی است که فقها شیعه و سنی بر آن اتفاق نظر دارند و لازمه آن { وجوب صیغه لفظی } نفی کفایت رضایت قلبی طرفین و همچنین معاطات و نوشتن { صیغه عقد } است .» ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۵ ه.ق ، ج۱ ، ۱۵۶ )
همچنین امام خمینی( ره ) نیز در کتاب البیع خود به این اجماع اشاره نموده است، ودر این خصوص نوشته اند : « ایقاع نکاح به معاطات، مخالف ارتکاز متشرعه و تسالم اصحاب است، بلکه در این مورد اختلافی نیست ؛ همچنین در صفحات دیگر این کتاب متذکر می شوند که : ادعای عدم اعتبار امکان تحقق صلح و هبه و نکاح با معاطات وجهی ندارد، زیرا اگر تعبد شرعی نبود بر حسب قواعد معاطات در صلح و هبه و نکاح نیز صحیح می بود، زیرا هیچ فرقی بین عناوین معاطات در آن وجود ندارد . » ( خمینی ، ۱۳۶۳ ، ج ۱ ، ۲۶۹ و ۱۶۲ )
آنچه که از تحلیل این مباحث، به عنوان نتیجه بحث حاصل می شود این است که، در فقه، نظر مشهور فقها بر این است که، نکاح معاطاتی صحیح نمی باشد و حتی برخی از فقهای بزرگ مانند مرحوم شیخ انصاری (ره) قائل به این نظر شده اند که، نکاح معاطاتی نوعی زنا محسوب می شود . ( انصاری ، ۱۴۱۵ ه .ق ، ۷۷ ) و برای این ادعای خود، به دلایلی از جمله : آیات، روایات و اجماع وسیره مسلمین استناد نموده اند، که شرح هریک در مباحث پیشین آورده شد .
۳-۲-۲– احکام نکاح معاطاتی،در قانون مدنی
از منظر تدوین کنندگان قانون مدنی، معاطات در عقود صحیح می باشد و هیچ لزومی ندارد که ایجاب و قبول حتماً به صورت لفظی صورت پذیرد، این مفهوم را می توان از مواد مختلف قانون مدنی استنباط نمود : ماده ۱۹۳ ق . م در این باره مقرر می دارد که «انشای معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد، مثل قبض و اقباض حاصل گردد؛ مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. » از جمله موارد استثناء شده در این ماده را می توان؛ عقد نکاح ، معاملاتی که با سند رسمی انجام می شود مثل ملک ثبت شده ، انتقال سرقفلی و عقد وقف دانست ( کاتوزیان ، ۱۳۸۹ : ۱۹۶ )، با این وجود آیت الله مکارم شیرازی، بر این عقیده می باشند که وقف معاطاتی نیز صحیح است، یعنی همین که مثلاً { شخصی } مسجدی را به قصد وقف بر مسلمین بسازد و در اختیار آنها بگذارد کافی است هرچند صیغه لفظی نخواند . ( مکارم شیرازی ، ۱۳۸۸ ، ۴۴۹ ) همچنین، در ماده ۳۳۹ ق.م نیز آمده است که : «…ممکن است بیع به دادو ستد نیز واقع گردد . » که منظور از بیع به دادو ستد در این ماده، بیع معاطاتی می باشد .
از این مواد قانونی این چنین استنباط می گردد که؛ وسایل اعلام اراده در حقوق کنونی محدود و محصور نیستند ، بلکه می تواند اشکال مختلفی داشته باشد،به عبارت دیگر رابطه وسایل اعلام اراده، رابطه عرضی است نه طولی ، در نتیجه الفاظ، یکی از وسایل اعلام اراده محسوب می شوند و جنبه طریقیت دارند نه موضوعیت . این مفهوم را می توان از ماده ۱۹۱ ق. م متوجه شد، که در این باره می گوید : « عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند . »
با این وجود، برخی از نویسنده گان معتقد هستند که، در نظام قانون مدنی ایران، از مفهوم مخالف ماده ۱۰۶۲ق . م که وقوع عقد نکاح را فقط با ایجاب و قبول لفظی و صریح می داند، این چنین استنباط می گردد که، این ماده مخصص منفصلِ ماده ۱۹۱ و ۱۹۳ ق.م بوده که معاطات را در معاملات صحیح و جاری انگاشته است؛ زیرا از رهگذر مفهوم حصرِ ماده مذکور، بطلان معاطات در نکاح پذیرفته شده است . ( ستوده ، ۱۳۹۰ : ۱۴۷ ) با همه این مسائل، نمی توان منکر این مساله شد که، برخی از مصادیق نکاح معاطاتی، از جمله ایجاب و قبول نوشتاری که صراحت در بیان نیز دارد و فرضاً به اثر انگشت و یا امضاء طرفین رسیده و یا صحت آن محرز شده است، بدون اینکه لفظی را بکار برده باشند، صحیح می باشد و زن و مردی که با این شیوه به نکاحِ هم در آمده اند، نمی توان گفت دارای رابطه نامشروع می باشند، زیرا از یک طرف، اصل بر صحت عمل دیگران است و از طرفی صرف ادعای زن و مرد بر زوجیت قابل پذیرش است . بنابراین چگونه می توان دلیل و مدرک نوشتاری را نپذیرفت، در حالی که مدرک نوشتاری، امروزه در بسیاری از اختلاف ها و دعاوی به عنوان دلیل مورد پذیرش می باشد . در نتیجه می توان گفت که، وجود صیغه در نکاح، بیشتر به خاطر جنبه احتیاطی آن می باشد و این احتیاط نیز نمی تواند منحصر به لفظ و گفتار باشد، زیرا اعتبار لفظ در نکاح طریقی است، نه موضوعی و شیوه های مختلف نوشتاری قابل دفاع بوده و می تواند جایگزینی برای عقد لفظی بوده و منشا اثر باشد . ( سید بنابی ، ۱۳۹۰ : ۱۱۰ ) به نظر نگارنده نیز، نظر اخیر منطقی تر به نظر می رسد و با واقعیت امروز جامعه ای که در آن زندگی می کنیم بیشتر تطابق دارد .
[۱] « ان یعطی کلُ عوضاً عما یاخذه من الاخر »
[۲] « و ان الفروج لاتباح بالاباحه و لا با لمعاطاه ، و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح ؛ لان فیه التراضی ایضا غالباً . »
[۳] « نعم ربما ظهر من الکاشانی و بعض الظاهریه من اصحابنا الا کتفاء بحصول الرضا من الطرفین و وقوع اللفظ الدال علی النکاح و الا نکاح »،
[۴] «مررت بالبادیه فأصابنی عطش شدید فاستسقیت أعرابیّاً فأبى أَنْ یسقینی إلَّا أنْ أمکّنه من نفسی فلمّا أجهدنی العطش و خفت علی نفسی سقانی فأمکنته من نفسی فقال أمیر المؤمنین علیهالسلام تزویج و رب الکعبه»
[۵] «و إنْ أردتم استبدال زوج مکان زوج و آتیتم إحداهنّ قنطاراً فلا تأخذوا منه شیئا أتأخذونه بهتاناً و إثماً مبیناً و کیف تأخذونه و قد أفْضی بعضکم إلى بعض و أخذن منکم میثاقاً غلیظاً»
[۶] «تقول أتزوجک متعه على کتاب الله و سنه نبیه … فإذا قالت نعم فقد رضیت و هی امرأتک و أنت أولى الناس بها »
[۷] «لا بأس به إنّما یحلّ الْکلام و یحرّم الکلام»
[۸] « تجب فی النکاح الصیغه – باتفاق علماء الاسلام، بل الضروره من دین خیر الانام، له، و لاّصاله عدم ترتب آثار الزوجیه بدونها. و لابد فیه من ایجاب و قبول لفظیین، بالاجماع، و اصاله الفساد فی المعاملات، فلا یحکم بترتب الاثر مالم یعلم تحقق التزویج و النکاح، و لایعلم تحققهما بدون اللفظ .»
[۹] « اجمع علماء الاسلام کما صرح به غیر واحد علی اعتبار اصل الصیغه فی النکاح ، و ان الفروج لاتباح بالاباحه و لا بالمعاطاه ».
لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :
پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح
پایان نامه فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه
پایان نامه بررسی شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح
پایان نامه کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح
پایان نامه حقوق درباره:بررسی جراحی زیبایی و تدلیس در نکاح در حقوق ایران و فقه اسلامی
پایان نامه ارشد حقوق:بررسی فقهی حقوقی امکان تغییر و تعدیل مهریه بعد از وقوع نکاح
پایان نامه ارشد:بررسی تحلیلی تعهدات غیر مالی طرفین عقد نکاح در فقه و حقوق موضوعه
دانلود پایان نامه ارشد با موضوع:تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح
دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:مطالعه تطبیقی حقوق زنان در ازدواج موقت و نکاح مسیار،با تمرکز بر فقه شیعه و فقه اهل سنت
دانلود پایان نامه ارشد: نکاح و طلاق در فقه حنفی و امامیه
پایان نامه حقوق : بررسی مقایسه ای احکام نکاح از دیدگاه قرآن کریم وکتاب مقدس
پایان نامه حقوق: جایگاه نظم عمومی در باب نکاح و طلاق در نظام حقوقی ایران
پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حقوقی بیماریهای جدید مسری و مهلک در فسخ نکاح در فقه و حقوق موضوعه ایران
پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی اذن پدر و جد پدری در نکاح دختر باکره از دیدگاه اهل سنت و فقه امامیه و حقوق ایران
پایان نامه ارشد حقوق: بررسی اثر استمهال و تقسیط در سقوط یا بقاء حقّ حبس در عقد نکاح و عقود معاوضی
پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق: مقایسه احکام خیار عیب در عقد اجاره و نکاح
پایان نامه حقوق : نکاح با اتباع بیگانه در حقوق و رویه قضایی ایران
دانلود پایان نامه رشته حقوق : اعتبار رشد در نکاح و طلاق در حقوق ایران و مقایسه تطبیقی با مذاهب اسلامی
|
[چهارشنبه 1398-12-07] [ 07:13:00 ب.ظ ]
|
