مقررات دینی( در قران مجید اصولا همه آیات آن جنبه اصلاحی وتربیتی دارد ) در فرهنگ بشری، ونظرات اندیشمندان ومتفکّران در جامعه وانتشار عقاید آنان،  سبب توسعه ایده های پیشگیرانه وسپس تدابیر آن در جامعه شد . دانشمندانی نیز در دوران باستان ظهور کردند وگام های مؤثری در جهت پیشبرد اقدامات تأمینی برداشتند. همگی آنان مجازات صرف را، برای مجرم واجتماع مناسب نمی دانستند ومعتقد بودند صرف کیفر نمی تواند به اصلاح مجرم منجر شود . تولد حضرت مسیح (ع) وسپس نبوّت او وبدنبا ل آن تعالیم آسمانی در انجیل که همه با هدف رشد و تعالی انسان به وی وحی شده اند ،هدف اصلی اش بهبود وضعیت زندگی افراد آن زمان و گسترش تقوا وپاکدامنی بود که، درنهایت به پیشگیری از جرم و تکرار جرم می انجامید . در قرون وسطی با پیامبری حضرت محمّد (ص) ،تمامی دستورات دین اسلام ونیز احادیث پیامبر ودر ادامه ائمه اطهار ونظریه های دانشمندان مسلمان تاثیری عمیقی برروی تمدّن رکود یافته آن عصر گذاشت .ازجمله مهم ترین این تأثیرها ،اثر بخشی آن بر اقدامات تأمینی و تربیتی بود . رعایت تقواوحقوق دیگران ،اجتناب از تعدّی وتجاوز به جان و مال انسانها ،تلاش برای ساختن زندگی بهتر ،مبارزه بافساد و تباهی از طریق قوانین مناسب و…همگی باعث جلوگیری از اعمال مجرمانه ونیز پیشگیری از تکرار جرم می شود .[1] اقدامات تأمینی وتربیتی در معنای عام آن درحقوق ایران و کشورهای دیگروجودداشته است .مثلاًافلاطون یکی از کسانی است که از مفهوم پیشگیری یاد کرده است که ازاهداف عمده این اقدامات است .اوگفته است کیفر نباید انتقام از اعمال گذشته باشد ،بلکه باید آینده را مهیّا سازد.اوحتی نقش بازآموزی در ندامتگاه ها را نیز طرح کرده بود .[2] مکتب تحققّی و بنیانگذاران آن یعنی «سزار لومبروزو»،«انریکو فری»و «رافائل گاروفالو»بانفی مسئولیت اخلاقی از بزهکاران واعتقاد به دفاع اجتماعی در برابر آنان به جای مجازات ،اقدامات تأمینی و تربیتی را توصیه کردند.زیربنای فکری این مکتب مبتنی بر تفکّرات فلسفی« آگوست کنت» وهمچنین تحت تاثیر آن دسته از یافته های جدید علوم طبیعی بود که در خصوص زوایای مختلف زندگی نباتی انسان توسط کسانی مثل «لامارک »و«داروین» مطرح شده بود.طرفداران مکتب «دفاع اجتماعی» ودر رأس آنها «آدولف پرنس» با نوشتن کتاب دفاع اجتماعی سپری شدن دوران مجازات را بعنوان تنها وسیله مبارزه با بزهکاری اعلام می کند . «گراماتیکا» نیز معتقد است که می بایست اقدامات تربیتی و اصلاحی متناسب با شخصیّت واقعی مرتکب در نظر گرفته شود،نه متناسب با نتیجه حاصل از جرم وچون مسئله جرم و نتیجه حاصل ازآن ،مارا از وصول به چنین هدفی محروم می سازد ،لذا شایسته است که موضوع جرم ومسئولیت کیفری به طور کلی کنار گذاشته شودوبه جای اصطلاح« جرم» ،اصطلاح «نشانه های حالت ضد اجتماعی» وبه جای« مسئولیت» ، «اصطلاح حالت ضدّ اجتماعی» که نشان دهنده شخصیت واقعی مرتکب است ،به کار برده شود . به این ترتیب اقدامات دفاع اجتماعی عملا ً ومنطقاً بهتر خواهند توانست هدف نهایی حقوق که همان اجتماعی کردن وبهبود فرد است تحقق ببخشد.[3]

پیروان این مکتب معتقد بودند که انسان در ارتکاب عمل مجرمانه دارای اراده ی آزاد نیست، وشدّت مجازات درکاهش یا افزایش جرایم نقشی ندارد، بلکه شرایط اجتماعی است که در این زمینه تعیین کننده است . آنها معتقدند چون همه حالت های خطرناک قابل پیش بینی نیست لذا دست قاضی باید دراین زمینه باز باشد تاهرتدبیر وبه هراندازه ای که تشخیص دهد اتخاذ و اعمال نماید . دغدغه اساسی این مکتب تأمین منافع اجتماعی در حد افراطی آن است لذا به شدّت طرفدار سختگیری وعدم نرمش درمقابل مجرمین به اصطلاح واقعی است . این عدم توجّه به آثار ارعابی وسزادهی مجازات مورد انتقاد طرفداران مکتب کلاسیک قرار گرفت . می توان از دست آورد های مکتب تحققّی، به فردی کردن مجازات ،طبقه بندی دقیق زندانیان ،تعلیق و آزادی مشروط برای مجرمین بدون سابقه ومجرمین اتفاقی اشاره کرد .«لومبروزو»  با ارائه چهره معروف و جهانی«مجرم بالفطره»تصویری از چنین بزهکاری ارائه دادکه مدّ تها موجب بحث و گفتگوی فراوان در محافل علمی گردید. او می گوید : لازم بود تمام نظریه های فلسفی به کنار گذاشته شود ودر مجموع بیش از بزه ،بزهکاران مطالعه شوند.[4]با این تفکّرات به نظر می‏رسد که ساختار جدیدی از حقوق جزا درآن زمان ظاهر می‏شدکه کاملاً در مقابل مکتب کلاسیک قرار می‏گرفت:انسان مجرم از نظر اخلاقی در رفتار خود آزاد نیست ولی از نظر اجتماعی خطر ناک است‏ که باید در مورد او واکنشهای مناسبی اتخاذ کرد.در واقع از دیدگاه این مکتب جدید باید به جرم به نشانه یک بیماری در آسیب شناسی اجتماعی نگریست ومانند واکنش طبیعی هر موجود زنده که عناصر چرک و آلوده را منفرد و منزوی  و سرانجام طرد می کند ، کیفر را نیز باید برای سالم سازی محیط اجتماعی واکنشی مطمئن به شمار  آورد. [5]مکتب تحققی تولد جرم شناسی را نوید داد و اقدامات تأمینی نتیجه این مکتب بود. اقدامات تأمینی برای اوّلین‌بار در سال« 1902 »میلادی در قانون کشور نروژ پیش‌بینی شد.انتقاداتی به «مکتب تحقّقی »وارد است . مهّم ترین انتقاد ،جبرپنداری پیروان این مکتب درباره اعمال و رفتارهای انسانی است . [6]انتقاد دیگر،  از جهت سیاسی وحقوق عمومی است به این توضیح که  هر چقدربیشتر اعمال ورفتار انسان ،موضوع قوانین جزایی قرار گیرد وبرای آنها عکس العمل های کیفری ولو تحت عناوین متفاوت از جمله اقدامات تأمینی در نظر گرفته شود نشانه افزایش بیش از حدّ کنترل اجتماعی بررفتار انسان ها ونشانه ای از خشونت وحّتی دیکتاتور مآبی در یک جامعه است .[7] بعدها که حتّی مبانی فکری این مکتب با چالش های جدی روبرو شد  «اقدامات تأمینی و تربیتی» با اقبال مواجّه شد واقداماتی از قبیل بستری کردن معتادان در مراکز ترک اعتیاد وامثال این در قوانین داخلی بسیاری از کشورها پیش بینی شد . به اعتقاد برخی حقوقدانان «اقدامات تأمینی» بوسیله حقوقدان سویسی، کارل استوس ایجاد شده است.[8] درایران در دوران مشروطیّت ،با تدوین قانون‏ اساسی 1275،به تدریج دعاوی که تا آن زمان طبق موازین‏ شرعی و فقهی رسیدگی می‏شدند بر اصول قانون استوار گردیدند. قانون اساسی دادگاههای شرعی و عرفی را در چار چوب قانون به رسمیّت‏ شناخت و  حدود و ثغور هر یک را معیّن کرد.اقدامات تأمینی و تربیتی نیز همزمان با شروع حیات قانون گذاری در ایران با پوشش قانونی جلوه گر شدند.موّادی که در متمّم قانون اساسی مزبور ذکر شده است اگر چه صراحتاّ عنوان اقدامات تأمینی را ندارد، امّا به دلیل‏ اینکه مصادیقی از این اقدامات را در بر می‏گیرند در خور توجّه‏اند.اصول‏« 14 و 16» متمّم قانون اساسی1276 بیان می‏کرد:«هیچ یک از ایرانیان‏ را نمی‏توان نفی بلد یا منع از اقامت در محلّی یا مجبور به اقامت در محل‏ معینی نمود مگر در مواردی که قانون تصریح می‏کند.»«ضبط املاک و اموال مردم به عنوان مجازات و سیاست ممنوع است مگر به حکم قانون.»ممنوعیت از اقامت در محل معین یا اجبار به اقامت در محل معین و نیز ضبط اموال،صرفنظر از اینکه می‏توانند در قالب کیفر نیز اعمال شوند، مصادیقی از تدابیر تأمینی هستند.درقانون مجازات عمومی1304،که اوّلین قانون مدوّن جزایی است ،نامی از اقدامات تأمینی برده نشده است . اصطلاح اقدامات تأمینی حدود پنجسال پس از تصویب قانون‏ مجازات عمومی « 1304»، در پایان نامه دکترمحمد علی هدایتی در سال« 1939 » میلادی در ایران ذکر شد[9]. عنوان پایان نامه«اقدامات تأمینی و اصلاحات حقوق جزا»بود، که در دانشگاه ژنو از آن دفاع شد و بعداّ مورد توجّه قانونگزاران ایران قرارگرفت. البته این امر بدین معنی نیست که مفهوم حالت خطرناک وپیش بینی تدابیری برای جلوگیری از خطر بزهکاران مورد توجّه قرار نگرفته باشد، زیرا درق.م.ا 1392 قانون کیفر عمومی «1318»،موّادی درارتباط بااقدامات تأمینی پیش بینی شده بود ازجمله در مادّه «185»این قانون.[10]البته درقانون مجازات عمومی «1304»  اقدامات تأمینی و مصادیقی از آن در کنار مجازات‏ مطرح شده بود .مواردی نظیر:استرداد،ضبط و معدوم شدن اشیائی که دلیل جرم‏ است یا بواسطه آن به دست آمده است یا به کار گرفته شده است،محرومیّت‏ از حقوق اجتماعی(بعضًا یا تمام)،عواقب این محرومیّت،اقامت اجباری در نقطه یا نقاط معیّن،ممنوعیت از اقامت در محل معین و..،که همه اقدامات تأمینی و تربیتی محسوب شدند . ن توجه مقنن به صغر بزهکار و تأدیب این دسته از مجرمین،و نیز اعزام آنها به دارالتأدیب(که بعدها کانون اصلاح و تربیت‏ جای آن را گرفت)،توجه به حالت جنون در افراد و اعزام دیوانگان‏ بزهکار به مراکز خاص و… گام‏های مؤثری در روند ایجاد اقدامات‏ تأمینی و تربیتی محسوب می‏شدند. در سال« 1338» قانون تشکیل دادگاه  اطفال به تصویب رسید. اما سر انجام سال «1345» نخستین دادگاه اطفال در تهران تأسیس شد وتا سال «1356» به کار خود ادامه دادند.  قوانین دیگری  مثل قانون جلوگیری از بیماری های آمیزشی وواگیردارمصوب« 1320»،ضبط اوزان تقلبی (قانون اوزان و مقیاس ها)مصوب «1311»،نابودکردن کالاهای تقلبی (قانون امور پزشکی واداری)مصوب خرداد «1334» ،نمونه هایی از توجّه قانونگذاران به تدابیری که ماهیتاً تأمینی محسوب می شوند.[11] در سال «1339»قانون اقدامات تأمینی تصویب شد.این امر نخستین اقدام قانونی صریح‏ و نسبتَا جامع درباره اقدامات تأمینی و تربیتی در حقوق ایران به‏ شمار می‏رود.[12]  تأثیر مکتب تحققّی را به نحو روشن در قانون« 1339» می‏توان دید و اصطلاحات مندرج در این قانون چون مجرم خطر ناک(ماده 1 ق.ا.ت)و حالت خطر ناک(ماده 5 همان قانون)مؤید این نظر است[13] .  به هر حال باتصویب قانون اقدامات تأمینی سیستم دوگانه جزایی شامل دونوع ابزار مبارزه با جرم وضمانت اجرایی درایران دایر گردید .در سال «1353» با توجه به تحوّلاتی که در گذشته صورت گرفته بود قانون‏ مجازات عمومی اصلاح و تکمیل شد.در این قانون اقدامات‏ تأمینی همراه با عنوان کیفر به صراحت و به شکل کامل‏تری نسبت به گذشته لحاظ شد.بنابراین اقدامات تأمینی وتربیتی تاقبل از تصویب قانون اقدامات تأمینی در حقوق ایران پذیرفته شده بوده امّا بیشتر درقالب مجازاتها وبه صورت پراکنده وبا تصویب این قانون شکل منسجمی به خود گرفته است .

1.مهدی ،دهشیری،بررسی تاریخ تحولات اقدامات تأمینی و تربیتی ،نشریه اصلاح و تربیت،شماره 40،تیر 1384،ص 13

2.هوشنگ،شامبیاتی،حقوق جزای عمومی،چاپ پنجم،تهران،مجد،1391،جلددوم،ص409

3.همان ، ص 410-411

محمد علی ، اردبیلی، حقوق جزای عمومی،چاپ پنجم، تهران ، نشر میزان ، جلداوّل ، 1382، ص95
2.همان ، ص 99

3.پرویز ،محمدنژاد، ص3

4.علی ،صفّاری،کیفرشناسی،چاپ ششم،تهران ، انتشارات جنگل،1388،ص77

5.رضا،نوربهاء،زمینه حقوق جزای عمومی، ص486

1.رضا،نوربهاء،  قانونی در عزلت،نشریه تحقیقات حقوقی ،شماره 29 و 30، بهاروتابستان 1379،  ص 13 ،14

2.محسن ،رهامی، اقدامات تأمینی و تربیتی  ، ص 97

های ایجاد فضای مناسب تربیتی است. همچنین در بند «۵» اصل «۱۵۶» ، در زمره وظایف قوه قضاییه«اقدامات‏ مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین»آمده است.  در قانون  راجع به مجازات اسلامی «۱۳۶۱»اقدامات تأمینی به گستردگی قانون اقدامات تأمینی نبود. با توجّه  به مادّه «۱»این قانون که مقرّر می داشت:«قانون مجازات اسلامی راجع است به تعیین انواع مجازات و اقدامات تأمینی وتربیتی که درباره مجرم اعمال می شود .»،لذا این اقدامات در این قانون پذیرفته شده بود. در قانون مجازات اسلامی «۱۳۷۰» اقدامات تأمینی وتربیتی  درواکنش علیه جرم حذف شده است  ،زیرا طبق ماده «۲» این قانون «هرفعل یاترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود .»  البتّه در  ماده« ۱ »و«۱۱» وعنوان باب دوم از فصل اول به اقدامات تأمینی و تربیتی اشاره شده است.لیکن اولاً،ذکر یک اصطلاح ضمن عناوین فصل وباب قانون هیچگونه بار حقوقی ندارد .ثانیاً،حذف اقدامات مذکور از ماده مذکور،ابهام در اصل بقای وجود قانونی این نهادرابیشترکرده است .ممکن است این نظررابپذیریم که قانونگذار با حذف اقدامات تأمینی از ماده« ۲» قانون مجازات اسلامی سعی کرده است به سمت نظام واحد جزایی حرکت کند وهمچنین با ذکر آن در ماده ۱ و۱۱نظر قانونگذار بر حفظ این نهاد حقوقی در قالب مجازات های تکمیلی وبه خصوص بازدارنده بوده است .[۱] البته  مواد قانونی مختلفی در قانون مجازات اسلامی وجوددارد که ماهیتاً اقدام تأمینی وتربیتی محسوب می شوند.ماده «۱۰» این قانون به ضبط اشیاء خطرناک ،یعنی اشیائی که دلیل یا وسیله جرم بوده یاازجرم تحصیل می شوند یاحین ارتکاب استعمال می شدند،اشاره دارد .درماده «۱۷» به مجازاتهای بازدارنده ،ماده «۱۹»مجازاتهای تتمیمی ومادّه «۶۲»مکرّربه مجازاتهای تبعی اشاره دارد که اقدامات تأمینی و تربیتی در قالب این مجازات ها آمده است .مادّه «۲۵ » به تعلیق اجرای مجازات ، ماده «۳۸»به آزادی مشروط ومادّه «۴۸»مکرربه تکرار جرم اختصاص دارد که دادگاه در ضمن حکم دادن به آنها می تواند محکوم راالزام به دستورات تأمینی و تربیتی کند.درمادّه «۴۹»به تربیت اطفال توسط سرپرست طفل یاکانون اصلاح وتربیت اشاره دارد ودرماده «۵۲» اقدام تأمینی نگهداری در محل مناسب را برای مجرم مجنون دارای حالت خطرناک پیش بینی کرده است .  تبعید هم درمادّه «۸۷»درمورد زنا ودر مادّه «۱۹۰» در مورد محاربه و افساد فی الارض اشاره شده است که بعنوان مجازات اصلی مورد حکم قرار می گیرد امّا نوعی اقامت اجباری که اقدام تأمینی است محسوب می شود. با پیشرفت جامعه  ونیاز به اصلاح قوانین ومدرن کردن موّاد قانونی و باتوجّه به بوجود آمدن جرایم جدیدوهمچنین تأسیسات حقوقی جدید،نیاز به تصویب قانون مجازات جدید احساس می شد . در سال« ۱۳۸۶»  یک قانون جامع  از سوی قوه قضاییه تهیّه وبه دولت فرستاده شد .پس از تصویب این ق.م.ا ۱۳۹۲ در دولت ،آذر سال« ۱۳۸۶» به مجلس فرستاده شد . لایحه مجازات اسلامی با اصلاحاتی در جلسه مورخ ۱/۲/۱۳۹۲ به تصویب کمیسیون قضائی و حقوقی مجلس شورای اسلامی  رسیده است. عباسعلی رحیمی اصفهانی[۲] از ابلاغ قانون جدید مجازات اسلامی توسط رئیس جمهور خبر داد و گفت: این قانون پس از تصویب مجلس شورای اسلامی مطابق با اصل«۸۵»قانون اساسی، با امضاء رئیس جمهور به وزارت دادگستری ابلاغ شد است . این قانون با «۷۳۶» مادّه کاملترین قانون مجازات است .درقانون مجازات اسلامی جدید در باب اقدامات تأمینی و تربیتی پیشرفتهای قابل ملاحظه و چشمگیری روی داده است و نسبت به قانون مجازات اسلامی پیشرفته تر وعلمی تر به مباحث مرتبط با اقدامات تأمینی و تربیتی پرداخته است .بادقّت در موّادقانونی موجود درق.م.ا ج ،موارد زیادی را می توان یافت ،که نشانگرتوجّه ویژه قانونگذار به گسترش اعمال این اقدامات وکاهش مجازات های سالب آزادی است. مانند ماده «۶۴» این قانون که در مبحث مجازات های جایگزین حبس بسیاری از این اقدامات را جایگزین مجازات های سالب آزادی کرده است مانند دوره مراقبت ، خدمات عمومی رایگان و ….در قانون جدید دامنه این اقدامات توسعه پیدا کرده است .در ماده (۱) قانون جدید مجازات اسلامی  مقرر شده است :«قانون مجازات اسلامی مشتمل بر جرایم و مجازات های حدود،قصاص ،دیات  وتعزیرات ،اقدامات تأمینی و تربیتی ،شرایط وموانع مسئولیت کیفری وقواعد حاکم بر آن است . » بادقّت در این ماده که بیان می دارد «قانون مجازات اسلامی مشتمل بر جرایم ومجازاتها (حدود و قصاص و..) واقدامات تأمینی و تربیتی »نشانگر این است که  مقنن اقدامات تأمینی و تربیتی  را پذیرفته اما  در ماده (۲) همین قانون که جرم را رفتار( اعم ازفعل یا ترک فعل)، مستلزم مجازات می‏داند، این شبهه بوجود  می آید که آیا بدون انجام جرم هم می شود از این تدابیر استفاده کرد ؟ بهتربود که جرم را رفتار( فعل یا ترک فعل )مستلزم مجازات واقدامات تأمینی وتربیتی تعریف می کرد واشکال قانون مجازات را ازبین می برد. مواد قانونی مختلف موجود در ق.م.ج در ارتباط با این اقدامات، نشانگر پذیرش گسترده اقدامات تأمینی و تربیتی از سوی مقنّن و همچنین اجرای آنها فقط در صورت ارتکاب جرم می باشد .در مادّه «۱۰» این قانون به قانونی بودن اقدامات تأمینی و تربیتی و این موضوع که زمانی می توان از این اقدامات استفاده کرد که قانون قبل از وقوع جرم برای آن جرم اقدام تأمینی مشخص کرده باشد اشاره دارد .در فصل چهارم ومادّه «۱۲» ،دوباره بر قانونی بودن این تدابیر تأکید کرده است. در مادّه «۱۳» نیز، در صورت ایجادخسارت وصدمه درنتیجه رعایت نکردن این اصل،  مسئولیت کیفری ومدنی بوجود می آید؛ودر هرصورت این خسارت باید جبران شود. در قانون مجازات جدید، اقدامات تأمینی و تربیتی  دربسیاری از موارددر قالب مجازات های تعزیری ،تبعی یا تکمیلی  مورد پذیرش قرار گرفته اندودر مواردی مانند جرایم ارتکابی از سوی مجانین و صغار به صورت اقدامات تأمینی و تربیتی به معنای اخص  .  یکی دیگر از نوآوری های  قانون مجازات جدید این است که ،  فصل مجزّایی تحت عنوان مجازات ها واقدامات تأمینی و تربیتی اطفال و نوجوانان قرار داده است.  در مادّه «۱۴۸»مقرّرکرده است که ،در مورد افراد نابالغ فقط اقدامات تأمینی و تربیتی اعمال می شود .

در همین فصل  ، قانونگذارملاک سن رادرجرایم تعزیری ،سال شمسی قرار داده است ،ومسئولیت کیفری را از دفعی و شناسنامه‌ای به‌تدریجی تغییر داده‌ و بین بلوغ عقلی و جسمی تفکیک قائل شده‌است [۳].

در ق.م.ا ۱۳۹۲،اطفال را به سه گروه تقسیم کرده اند .اطفال زیر (۹) سال که هیچ مادّه قانونی از مسئولیت کیفری آنان سخن به میان نیاورده است پس می توانیم بگویم آنها مسئولیت کیفری ندارند . گروه دوم اطفال ونوجوانان نه تا پانزده سال وگروه سوم اطفال و نوجوانان پانزده تا هجده سال . به فراخور جرایم آنها اقدامات تأمینی و تربیتی مناسبی برای آنها پیش بینی شده است.  نهاد های نوین ومؤثردیگری نیز در ق.م.ا ۱۳۹۲ پیش بینی شده که در قانون مجازات اسلامی سابقه ای نداشته است. مانند نظام نیمه آزادی که در ماده «۵۶» مقرّر شده است  : «نظام نیمه آزادی، شیوه‌ای است که بر اساس آن محکوم می‌تواند در زمان اجرای حکم حبس، فعالیت‌های حرفه‌ای، آموزشی، حرفه‌آموزی، درمانی و نظایر این‌ها را در خارج از زندان انجام دهد. اجرای این فعالیت‌ها زیر نظر مراکز نیمه‌ آزادی است که در سازمان زندان‌ها و اقدامات تأمینی و تربیتی تأسیس می‌شود».  در مورد مجازات های جایگزین حبس نیز باید یادآورشد بسیاری از اقدامات تأمینی تحت این عنوان آورده شده اند؛ مانند دوره مراقبت ، خدمات عمومی رایگان .  به ا ین ترتیب  وبا بوجود آمدن نهادهای نوین حقوقی ،هم از جمعیت زندان ها کاسته می شود وهم هزینه های گزافی که برجامعه بار می شود کاسته خواهد شد.مجازات های تعزیری در ق.م.ا ۱۳۹۲ در مواردی جنبه تأمینی دارند.همچنین در زمینه مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی ، مجازات های مقرر در ق.م.ا ۱۳۹۲ ماهیتاً تأمینی هستند. تعویق صدور حکم هم به اقدامات تأمینی و تربیتی عامی مثل آزادی مشروط وتعلیق اجرای حکم اضافه شده است . به طور کلی می توان گفت تصویب این قانون حرکتی رو به جلو ومفید در قانونگذاری قضایی ایران محسوب می شود به خصوص در زمینه اقدامات تأمینی و تربیتی که ازجهتی بسیاری از نقایص قانون مجازات اصلاح شده وازجهت دیگر تدابیر تأمینی وتربیتی نوین و مفید در آن پیش بینی شده است .

۱٫محسن رهامی ، اقدامات تأمینی و تربیتی ، ص ۱۰۲

تأمینی و تربیتی اطفال ونوجوانان مسائل مربوط را به صورت متمرکز بیان کرده است ). در قانون مجازات اسلامی وهمچنین در ق.م.ا ۱۳۹۲ تدابیر تأمینی و تربیتی  گاهی در غالب مجازات های بازدارنده (ماده ۱۷ ق.م.ا) گاهی در قالب تعلیق وآزادی مشروط ودرق.م.ا ۱۳۹۲ در غالب مجازات های تعزیری (ماده ۱۹قانون جدید)و مجازات های تکمیلی وتبعی(ماده۲۳) ،نظام نیمه آزادی (ماده ۵۶) ،مجازات های جایگزین حبس(ماده ۶۴) ،تعویق صدور حکم(ماده ۴۰)  پیش بینی شده  است . البته شایان ذکر است که در ق.م.ا ۱۳۹۲ این اقدامات بسیار گسترده تر از قانون مجازات اسلامی هستند وتأسیسات جدیدی در این قانون وجوددارد، که در قانون های مجازات قبلی بی سابقه بوده است . باتوجّه به مطالب بیان شده، بررسی ارکان و شرایط اقدامات تأمینی و تربیتی لازم می آید که در مباحث آتی به این موضوعات می پردازیم.  گفتار اول : ارکان عام حقوقی اقدامات تأمینی وتربیتی قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ وقانون مجازات  اسلامی ۱۳۷۰                                                 

الف.لزوم ارتکاب جرم                                                                                             درمورد اجرای اقدامات تأمینی وتربیتی پس از وقوع جرم یا پیش از آن نظرات وعقاید مختلفی بیان شده است .باتوجّه به همین  موضع گیری ها قوانین متفاوتی نیز در این مورد وجود دارد .بعضی براین باورند که این اقدامات تنها زمانی قابل اعمال است که فرد مرتکّب جرم شده باشد .بعضی باتوجّه به ویژگی پیشگیرانه  این تدابیر، آنرا در برابر کسانی که هنوز مرتکّب جرم نشدند نیز قابل اعمال می دانند. براساس مبانی نظری مکتب تحققّی حالت خطرناک پیش از وقوع جرم نیز باید مورد توجّه قرار گیرد واقدامات تأمینی و تربیتی لازم نسبت به آن اتخاذ گردد. در قوانین کشورهایی مانند کلمبیا،اروگوئه،ونزوئلاو ایتالیا با توجّه به این موضوع قاضی اختیار دارد قبل از وقوع جرم وبه صرف پی بردن به حالت خطرناک درشخصی، دستور اعمال اقدامات تأمینی را صادر کند ، به این معنی که احتیاجی به ارتکاب جرم برای اعمال این تدابیر وجود ندارد . [۱]  اما به لحاظ احترام به آزادی و امنیّت فردی ،اصولاّحالت خطرناک پس از وقوع جرم را قابل اقدامات تأمینی وتربیتی می دانند و به جز موارد استثنایی ،سلب آزادی افراد را تا به موجب حکم قطعی مرتکب جرمی نشده اند، قابل تجویز نمی دانند . باید توجّه داشت اعمال هر نوع مجازاتی اصولاً پس از وقوع جرم است ،وقبل از ارتکاب جرم اعمال هیچ مجازاتی تجویز نشده است .اقدامات تأمینی وتربیتی  نیز گرچه در بیشتر موارد پس از وقوع جرم وبرای جلوگیری از ارتکاب جرم در آینده اعمال می شود ،شاید بتوان در موارد خاصی وباوجود مواد قانونی «قبل از وقوع جرم وبرای پیشگیری از آن» نیز تجویز شود .  .بنابراین در اصطلاحات سیاست جنائی زمانی که از پیشگیری از بزهکاری سخن به میان می آید ،منظور استفاده از راهکارهای متعدّد برای ممانعت از وقوع بزهکاری است .البتّه این تعبیر بسیار عام است . ازنظر علمی می توان گفت مراد از پیشگیری، هراقدام سیاست جنایی با هدف تحدید امکان پیشامد جنایی از راه های گوناگون است ،خصوصاً بدون تکیه برتهدید یا اجرای آن.  بند (ک) مادّه «۲۰» آیین نامه اجرایی سازمان زندان ها واقدامات تأمینی و تربیتی کشور به شناخت روش های پیشگیری از وقوع جرم اشاره کرده است[۲].  مبحث مشروعیت اقدامات تأمینی و تربیتی قبل از ارتکاب جرم ،را می توان در فقه نیز بررسی کرد .به این معنی که کسی که  مرتکب جرمی نشده است ولی احتمال عقلایی  وقوع جرم از طرف وی وجوددارد ،می توان این اقدامات را درباره آن ها معمول داشت . عدّه ای از فقها وعلما، اعمال اقدامات تأمینی و تربیتی قبل از وقوع جرم را جایز ندانسته اند از جمله آیت الله موسوی اردبیلی وآیت الله صادق تهرانی ایشان گفته اند:«احتمال عقلایی جرم هرگز اقدام تأمینی بالفعل ندارد ،چه رسد به زندانی کردن وتنها بعنوان احتیاط بایستی مورد مراقبت کامل قرار گیرد ،البته به گو نه ای که شخص مورد نظر نداند ..» ولی ،عده ای دیگر این اقدامات را پیش از وقوع جرم تحت شرایط خاصی جایز می دانند ، مانند آیت الله خامنه ای و آیت الله فاضل لنکرانی که ایشان  این مسئله را نهی از منکر می دانند و می گویند بعد از تحقق جرم وارتکاب عمل نامشروع دیگر جایی برای «نهی از منکر » نمی ماند بنابراین ایشان ضمن تجویز اصل اقدامات تأمینی و تربیتی پیش از وقوع جرم ،مبنای فقهی آنرا نیز احکام مربوط به نهی از منکر می دانند . البته هردوی ایشان تشخیص  امر را به حاکم شرع می سپرند .[۳]  در هر صورت زمانی می توان اقدامات تأمینی و تربیتی در مورد شخصی اعمال کرد که  مرتکّب جرم شده باشد وصرف وجود حالت خطرناک وظنّ ارتکاب جرم بدون اینکه شخص قبلاً مرتکب جرم شده باشد جهت جواز اقدامات تأمینی و تربیتی کافی نیست.[۴]در حقوق کشورهای اروپایی نیز احترام به آزادیهای فردی واصل قانونمندی جرایم و مجازات ها مانع آن شد که قوانین موضوعه در اروپا، این اقدامات را برای مرحله پیش از ارتکاب جرم وحکم به کیفر بپذیرند.[۵]  درمادّه «۱»ق.م .ا  آمده است : «قانون مجازات اسلامی راجع است به تعیین انواع جرایم و مجازات ها واقدامات تأمینی و تربیتی که درباره مجرم اعمال می شود .» در ماده «۱» ق.م.ا ۱۳۹۲ نیز مقرّر شده است :« قانون مجازات اسلامی مشتمل بر جرایم و مجازات ها ی حدود،قصاص،دیات وتعزیرات ،اقدامات تأمینی و تربیتی ،شرایط و موانع مسئولیت کیفری وقواعد حاکم بر آن است .» توجه به این دوماده نشانگرپذیرش کلی اقدامات تأمینی و تربیتی و سیستم دوگانه مجازات ها و اقدامات تأمینی و تربیتی  درقوانین کیفری ما است . در مادّه «۱» ق.م.ا اقدامات تأمینی و تربیتی را قابل اعمال در مقابل مجرم دانسته است . به این معنی که این تدابیر در مورد شخصی اجرا می شود که مرتکّب جرم شده باشد.   مادّه  «۱»ق.م.ا ۱۳۹۲ وق.م.ا تفاوت هایی باهم دارند . درق.م.ا ۱۳۹۲ به بیان انواع جرایم مورد پذیرش در قانون جدید پرداخته وهمچنین مجازات های بازدارنده را نیز حذف کرده است . در این مادّه هم با توجّه به اینکه اقدامات تأمینی و تربیتی پس از انواع مجازات ها آمده است می توان استنباط کرد که حتما در مقابل ارتکاب جرم قابلیت اجرا داشته باشد . باعنایت به مادّه ی «۲»ق.م.ا ۱۳۹۲ که جرم را رفتار اعم از فعل یا ترک فعل مستوجب مجازات می داند ، و ق.م.ا که جرم را فعل یا ترک فعلی مستلزم مجازات می داند ،می توان گفت که مقنن اقدامات تأمینی و تربیتی را در قبال جرم نپذیرفته اما مستقلاً آن را مورد پذیرش قرار داده است .این مسأله مارا دچار تردید می سازد که آیا ممکن است بدون ارتکاب جرم بتوان اقدامات تأمینی وتربیتی را بر افراد بار کرد .مگراینکه بپذیریم مقنّن در برخی موارد اصولاً عمل مرتکب را ازدایره جرم خارج کرده وبرای آن صرفا اقدامات تأمینی و تربیتی در نظر گرفته است .

به عنوان مثال در مورد مجنون و صغیر .پذیرش این استدلال باز هم مشکلات را ازبین نمی برد .[۶]   در مادّه «۲»ق.م.ا ۱۳۹۲نیز، مانند ق.م.ا ۱۳۷۰، نامی از اقدامات تأمینی برده نشده است ،اما در مواد گوناگونی برخلاف قانون مجازات اسلامی به این اقدامات اشاره شده است . مانند فصل دهم تحت عنوان  مجازات ها و اقدامات تأمینی وتربیتی اطفال ونوجوانان وهمچنین در مادّه «۱۲» که بیان می دارد «حکم به مجازات یا اقدامات تأمینی و تربیتی واجرای آنها باید از طریق دادگاه صالح ، به موجب قانون وبارعایت شرایط و کیفیّات مقرّر باشد . » از قسمت ابتدایی ماده که می گویدحکم به این اقدامات باید از طریق دادگاه صالح باشد می توان این برداشت را کرد که در ق.م.ا ۱۳۹۲ اجرای اقدامات تأمینی باید پس از وقوع جرم و رأی دادگاه صالح باشد . در موّاد «۱۰»،«۱۳»،«۱۴۸»و تبصره ۲ مادّه ی «۲۲۱»به این اقدامات اشاره شده است .  علاوه بر  موّاد قانونی که  اقدامات تأمینی و تربیتی به معنای اخص را بیان کرده اند، در ق.م.ا ۱۳۹۲ ،مواد زیادی وجود دارد که به صورت عام جزء این اقدامات محسوب می شوند وبا این کاردامنه  اقدامات تأمینی و تربیتی را بسیار گسترده تر شده است .  مادّه «۱۹»  اختصاص به مجازات های تعزیری دارد و آنهارا به ۸درجه تقسیم کرده است. در این تقسیم بندی درجات ،بسیاری از موارد اقدامات تأمینی و تربیتی هستند که در قالب مجازات های تعزیری آمده اند مانند :محرومیت از حقوق اجتماعی بیش از پنج تا پانزده سال ،ممنوعیت دائم از یک یا چند فعالیت شغلی یا اجتماعی برای اشخاص حقوقی ،ممنوعیت از دعوت دائمی برای افزایش سرمایه برای اشخاص حقوقی  ،محرومیت از حقوق اجتماعی بیش از شش ماه تا پنج سال ،انتشار حکم قطعی در رسانه هاوممنوعیت از اصدار برخی از اسناد تجاری توسط اشخاص حقوقی؛ بنابراین شخص باید مرتکب جرم مستوجب مجازات تعزیری شود ، تا بتوان او را محکوم به این مجازات ها کرد.درمادّه«۲۰» ،مجازات تعیین شده برای  شخص حقوقی  دارای مسئولیت کیفری ،  جنبه اقدام تأمینی  دارد.  دراین ماده، شدّت جرم ارتکابی ونتایج زیانبار مورد توجه قرارگرفته است که باز هم نشانگر لزوم وقوع جرم از سوی شخص حقوقی برای اجرای این مجازات ها است.  باید متذّکر شویم که مسئولیت اشخاص حقوقی در ق.م.ا ۱۳۷۰  وجود نداشت .  مادّه «۱۷» ق.م.ا  به مجازات های بازدارنده اختصاص داشت که به منظور حفظ نظم ومراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلّف از مقررات ونظامات حکومتی تعیین می گردید از قبیل حبس،جزای نقدی ،تعطیل محل کسب ،لغو پروانه ومحرومیت از حقوق اجتماعی و…. در این ماده مصادیق اقدامات تأمینی وتربیتی وجود دشته است که بازهم در صورت وقوع جرم قابل اجرا بود البّته گفتیم که در ق.م.ا ۱۳۹۲ این مجازات ها حذف شده اند . در مجازات های تتمیمی مذکور در مادّه «۱۹» ق.م.ا نیز مسئله ارتکاب جرم مطرح است . . مادّه «۲۳»ق.م.ا ۱۳۹۲به مجازات های تکمیلی و  مادّه «۶۲»مکرر ق.م.او مادّه «۲۵» ق.م.ا ۱۳۹۲ به مجازات های تبعی اختصاص دارند که این مجازات ها در غالب اقدامات تأمینی وتربیتی هستند ودر همه موارد درصورت ارتکاب جرم قابلیّت اجرا پیدا می کنند.  تعلیق اجرای مجازات و آزادی مشروط (مواد ۲۵و۳۸ ق.م.ا ومواد ۴۶ و۵۸ ق.م.ا ۱۳۹۲) ، تعویق صدور حکم مادّه «۴۰»،نظام نیمه آزادی ماده «۵۶»،مجازات های جایگزین حبس مادّه «۶۴» همه اقدامات تأمینی و تربیتی در معنای عام هستند که پس از ارتکاب جرم است که می توان آنها را اجرا کرد . در ق.م.ا در باب چهارم مادّه «۴۹» بیان شده بود که اطفال از مسئولیت کیفری مبری هستند وتربیت آنها بانظر دادگاه به عهده سرپرست طفل ویا عندالاقتضاءبا کانون اصلاح و تربیت است ؛ که ازنمونه های  بارز اقدامات تربیتی است .همچنین در تبصره (۱)ماده «۵۱» نیز مقرر می دارد جنون رافع مسئولیت کیفری است  ودر صورت موثر بودن تادیب، مجنون تادیب می شود .  این دومادّه به عدم مسئولیت طفل و مجنون اذعان دارد واشعار می دارد درصورت ارتکاب جرم از سوی آنان تأدیب می شوند . پس در اینجا نیز، باز هم در صورت ارتکاب جرم اقدام تربیتی اعمال می شود .  درمادّه «۵۲» نیز به نگهداری مرتکب جرم در صورتی که مجنون باشد در محل مناسب اشاره دارد که این نیز اقدام تأمینی  است که در صورت ارتکاب جرم ازسوی مجنون اعمال می شود

پرویز،صانعی،حقوق جزای عمومی ، چاپ چهارم،تهران ،انتشارات گنج دانش۱۳۷۱،ص ۱۵۱
۲٫محمدعلی،اردبیلی ،پیشگیری ازجرم در حقوق کنونی ایران ،نشریه حقوقی دادگستری ،شماره ۴۸و۴۹،پاییز وزمستان۱۳۸۳، ص ۱۹-.۲۰

مسأله تعارض قوانین هنگامی مطرح می شود که یک رابطه ی حقوق خصوصی به واسطه دخالت یک و یا چند عامل خارجی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند و در مقررات داخلی این کشورها راه حل های مختلفی پیش بینی شده باشد به نحوی که نتیجه حاصل از اعمال قانون یکی از این کشورها در خصوص وضعیت حقوقی مورد بحث با نتیجه حاصل از اعمال قانون کشوری دیگر در همان مورد متفاوت باشد.[1]

علت بروز تعارض قوانین دخالت یک (یا چند) عامل خارجی است،[2] بنابراین اگر یک رابطه ی حقوقی تنها به یک کشور مربوط شود تعارض قوانین محقق نخواهد شد. در صورت ایجاد تعارض قوانین قاضی باید ابزار و قواعدی در اختیار داشته باشد تا از میان قوانین مختلف و گوناگون تنها یک قانون را به عنوان  قانون صالح انتخاب و بر دعوا حاکم نماید، به چنین قواعد و قوانینی قواعد حل تعارض قوانین می گویند.

گفتار دوم: شرایط تحقق تعارض قوانین

جهت به وجود آمدن تعارض قوانین شرایطی لازم است که می توان به شرط وجود  عامل بیگانه، یکسان نبودن سیستم های حقوق مدنی و بالاخره اغماض و گذشت قانون گذار و  قاضی به عنوان مهم ترین شرایط تحقق تعارض قوانین اشاره نمود.که در ذیل به شرح هریک از شرایط فوق می پردازیم:

الف- وجود عامل بیگانه

برخی از اساتید حقوق بین الملل خصوصی از این عامل به عنوان « شرط توسعه روابط و مبادلات بین المللی »[3] یا « شرط اقتصادی »[4] نیز نام برده اند.

موضوع تعارض قوانین زمانی نمایان می شود که یک مسأله ی مرتبط با حقوق خصوصی به دو یا چند کشور مربوط شود و با توجه به وجود قانون خارجی، دو قانون (داخلی و خارجی) مطرح گردد، اما در صورتی که در یک دعوا عنصر خارجی حضور نداشته باشد موضوع مربوط به حقوق بین الملل خصوصی نمی باشد، از این رو هرچه روابط خصوصی بین المللی توسعه بیشتری می یابد موارد ایجاد تعارض بیشتر می شود. در حال حاضر روند سریع جهانی شدن و گسترش هرچه بیشتر مبادلات بازرگانی و رفع هرچه بیشتر موانع سیاسی و اقتصادی در راستای تسهیل جریان تجارت جهانی باعث شده است که نسبت به گذشته بر شمار دعاویی که دارای عنصر خارجی می باشند افزوده شود.

ب- وجود تفاوت بین قوانین داخلی کشورها (شرط حقوقی)

برای وقوع تعارض میان قوانین ، باید محتوای قواعد حقوقی کشورهای مختلف متفاوت و مغایر با یکدیگر باشد در غیر این صورت هر چند از لحاظ نظری ممکن است تعارض قوانین بالقوه ایجاد شود لیکن تعارض قوانین بالفعل محقق نخواهد شد و اینکه در مقام تعارض، قاضی در دادرسی این یا آن قانون بخصوص را اعمال کند عملاً بی فایده خواهد بود، بنابراین اگر قوانین ماهوی کشورهای مختلف- مثلاً با تصویب و پیوستن به کنوانسیونی که حاوی قواعد ماهوی است – یکسان گردد دیگر تعارض قوانین مصداقی پیدا نخواهد کرد.

تا به حال حمایت از حقوق مالکیت فکری و وضع قانون نسبت به این حقوق بیشتر به صورت حمایت های داخلی و سرزمینی و بعضاً در سطح منطقه ای بوده است با وجود آن که کنوانسیون هایی هم چون کنوانسیون پاریس در سال 1883 و کنوانسیون برن در سال 1886 در سطح جهانی به تصویب رسیده اند  در همسان سازی قوانین و حمایت ها در سطح جهانی تأثیر چندانی نداشته و هنوز شیوه ی مزبور – یعنی حمایت به وسیله ی وضع قوانین داخلی – را تغییر نداده اند.[5] علاوه بر اختلاف ماهوی قواعد حقوقی، اختلاف در قواعد حل تعارض کشورها نیز متصور است که این اختلافات در دو زمینه صورت می پذیرد:

1- اختلافات در مصادیق دسته های ارتباط که قانون واحدی بر آن حاکم است (تعارض توصیف) مثلاً در رابطه با ارث اموال غیر منقول، این موضوع از نظر حقوق بین الملل خصوصی ایران جزء احوال شخصیه می باشد در حالی که از منظر حقوق آمریکا و انگلیس جزء دسته ی ارتباطی اموال می باشد.

2- اختلاف قوانین حاکم بر دسته های ارتباطی (تعارض قواعد حل تعارض قوانین) مثلاً هر گاه یک کشور قانون حاکم بر دسته ی ارتباط احوال شخصیه را  تابع قانون متبوع فرد بداند در حالی که کشور دیگر، قانون قابل اعمال بر همان موضوعات را تابع قانون محل اقامت شخص بداند تعارض قواعد حل تعارض روی می دهد. اختلاف در قواعد حل تعارض سبب حدوث نوعی از تعارض می گردد که آن را مسأله ی احاله می نامند.[6]

ج-اغماض قانون گذار ملی (شرط سیاسی)

در عصر حاضر که ارتباط میان کشورهای جهان گسترش یافته است هیچ کشوری   وجود ندارد که خود را از کشورهای دیگر بی نیاز بداند بلکه کشورهای جهان برای ارتقاء تبادلات سیاسی و برای جلب سرمایه گذاری های خارجی و تعامل با بازرگانان دیگر کشورها، از اعمال قوانین ملی خود در پاره ای موارد چشم پوشی کرده و قانون خارجی را در آن زمینه ها اعمال می نمایند. در صورتی که قانون گذار و یا دادرس در همه حال اعمال قانون ملی را لازم بدانند و اجرای قانون حلی برای تعارض قوانین نمی توان یافت و همیشه قانون داخلی اجرا می شود، لذا با توسعه ی روابط بین المللی و اختلاف سیستم های حقوقی قانون گذار داخلی مصلحت خود را در این دیده است که در مواردی اجازه ی اجرای قانون خارجی را به قضات بدهد، و به قول یکی از اساتید حقوق بین الملل خصوصی « تعارض قوانین محصول تفکر نسبی بودن حاکمیت های سیاسی می باشد »[7].

1-در فرهنگ حقوقی Black’s law چاپ 1991 صص 300-299 در تعریف تعارض قوانین چنین آمده است:

Inconsistency or difference between the law of different states or countries,arising in the case of persons who have acquired right incurred obligations, injuries or damages or made contract within territory of two or more jurisdiction.

2-نجادعلی الماسی، حقوق بین الملل خصوصی،تهران، نشر میزان، چاپ ششم، بهار 1387، ص 19.

1-همان، ص 20.

2-سلیمان فدوی، تعارض قوانین در حقوق ایران با تأکید بر احوال شخصیه، تهران، طرح نوین اندیشه، 1385،ص 51 .

موضوعات حقوق عمومی از آنجایی که ارتباط تنگاتنگی با منافع جامعه و مصالح عمومی دارند از اصل حاکمیت سرزمین برخوردار می باشند، بدین معنا که نسبت به تمام افرادی که در آن کشور سکونت دارند (اعم از اینکه تبعه داخلی باشند یا خارجی) و هم چنین نسبت به تمام اموالی که در آن کشور واقع شده است اجرا می گردد.

در واقع چون قوانین درون مرزی با حاکمیت کشوری که در محدوده ی آن وضع شده است ارتباط دارد برای رعایت حق حاکمیت دولت الزاماً بایستی نسبت به تمام اشخاص و اشیائی که در قلمرو آنها واقع شده اند اجرا شوند چرا که غرض از وضع این دسته از قوانین حمایت از منافع جامعه بوده و در اجرای آنها جامعه مستقیماً ذینفع است در حالی که هدف از وضع قوانین حقوق خصوصی حمایت از منافع افراد است و در اجرای آنها جامعه به طور غیر مستقیم ذینفع است[۱].

لذا در وهله ی نخست قاضی می باید به توصیف رابطه حقوقی پرداخته و ببیند که

که موضوع مورد دعوا جزء حقوق عمومی باشد قاضی مکلف است قانون ملی خود را اعمال کند و دیگر موردی برای تعارض قوانین پیش نخواهد آمد.

بنابراین، جایگاه طرح مسأله ی تعارض قوانین در حوزه حقوق خصوصی می باشد، لیکن حوزه حقوق خصوصی نیز بیگانه از منافع ملی کشورها نیست. از این رو برای حل مسأله ی تعارض قوانین روش های حل تعارض متفاوتی وجود دارد[۲]. قواعد حل تعارض که توسط قاضی به کار برده می شود معرف معیاری است که قانون گذار بر اساس منافع ملی کشور خود آن را تعیین کرده است.[۳]

از آن جایی که در حوزه ی حقوق خصوصی میزان وابستگی موضوعات به منافع جامعه و نظم عمومی متفاوت است. این تفاوت ها بر روش ها و قواعد حل تعارض تأثیر گذار است. هرچه ارتباط موضوع با منافع جامعه و نظم عمومی بیشتر باشد، کشور ذینفع تلاش می کند از روش ها و قواعد حل تعارض استفاده کند که بتواند بیشترین حمایت از منافع و قانون ملی به عمل آورد، برای مثال میزان ارتباط تابعیت افراد با منافع ملی بیش از ارتباط اموال منقول با منافع ملی می باشد لذا این زمینه را به وجود می آورد که روش ها و قواعد حل تعارض متفاوتی نسبت به آنها به کار گرفته شود.

اما میزان ارتباط حقوق مالکیت های فکری با منافع ملی چه اندازه است؟ در این حوزه از حقوق چه نسبتی میان منافع و جنبه های خصوصی موضوع از یک سو و منافع و ابعاد عمومی آن از دیگر سو، وجود دارد یا قابل ترسیم است؟ بدیهی است تعیین این نسبت در تعیین قانون حاکم بر حقوق مالکیت های فکری در مواردی که موضوع با چند کشور ارتباط دارد حائز اهمیت تعیین کننده است.

گفتار دوم: ماهیت حقوقی مالکیت