۲- گاهی اختلاف در ذکر اجل است: به این صورت که هر دو قصد عقد موقت را نموده‌اند اما زوج می‌گوید در عقد مدت را ذکر کردم و زوجه ادعا می‌کند اجل ذکر نشده است.

 

 

۳- گاهی عقد نکاح برخلاف قصد دختر منعقد می‌گردد: برای مثال دختری اجازه جاری نمودن صیغه عقد دائم را به عاقد می‌دهد ولیکن عاقد بنا به توصیه پدر وی صیغه عقد را به ‌صورت موقت اجرا می‌نماید.

 

 

 

 

 

گفتار اول: اختلاف در نوع عقد نکاح و اختلاف در ذکر اجل

 

 

ابتدا پاسخ را از منظر فقه سپس از منظر حقوق و قانون بیان می‌کنیم.

 

 

سؤال: هر گاه زوج و زوجه در دوام یا انقطاع عقد نکاح اختلاف کنند حکم آن چیست؟

 

 

 

 

 

بند اول: نظر فقها و دلایل آنها

 

 

فقها در این خصوص اختلاف نظر دارند و ما مهم‌ترین نظرات را بیان می‌کنیم:

 

 

الف: مشهور فقها قول مدعی دوام را مقدم می‌دانند.

 

 

آیت ا.. سید محمد کاظم طباطبایی می‌فرماید «در صورتی که بین زوجین یا وراث آنها یا یکی از آنها و وراث دیگری در دوام یا انقطاع عقد نکاح اختلاف باشد قول قائل به دوام مقدم می‌شود چون حقیقت دوام و انقطاع یکی است و تنها اختلاف در ذکر اجل است و می‌توان گفت این نظر مشهور است چون مشهور می‌گویند اگر در عقد نکاح مدت ذکر نشود تبدیل به دائم می‌شود. عقد دائم عقدی است که در آن اجل ذکر نشود و اضافه می‌کند که دلیل آن یکی چون حقیقت این دو عقد است که در خبر ابان بن تغلب[۱] و موثقه ابن بکیر[۲] آمده است و در حقیقت برگشت نزاع در اینجا به این است که اجل ذکر شده یا خیر و اصل عدم آن است و مدعی کسی که ادعای متعه می‌کند و منکر کسی است که ادعای دوام می‌کند.[۳]»

 

 

۱- بررسی ادله قول دوام

 

 

قائلین بر این قول اختلاف در نوع عقد را به اختلاف در ذکر اجل بر می‌گردانند و با توجه به اینکه در عقد موقت ذکر مدت شرط است لذا مدعی دوام در حقیقت مدعی عدم ذکر اجل است و مدعی انقطاع مدعی ذکر آن می‌باشد و همان دلیلی که در آنجا است در اینجا نیز جاری می‌شود.

 

 

مشهور فقها در صورت عدم ذکر اجل قائل به انقلاب عقد موقت به عقد دائم می‌باشند (لذا لو لم یذکره لفظاً و لاقصداً لم یکن عقد متعه و انعقد دائماً فی المشهور نقلاً و تحصیلا بل لعله مجمع علیه)[۴] و به روایات زیر استدلال نموده‌اند.

 

 

۱- امام صادق (ع) در حدیثی فرمودند: «اگر اجل ذکر شود عقد متعه است و اگر ذکر نشود عقد نکاح دائم می‌شود» (محمد بن یعقوب، عن علی بن ابراهیم، عن ابیه، عن ابن ابی عمیر، عن عبدالله بن بکیر قال: قال ابوعبدالله (علیه السلام) فی حدیث. ان سمی الأجل فهو متعه و ان لم یسّم الاجل فهو نکاح بات)[۵]

 

 

این روایت به لحاظ سند اشکال ندارد و همان طوری که در کلام صاحب عروه گذشت آن را موثوق می‌داند صاحب جواهر نیز آن را قسم موثق می‌داند[۶] (و فیه منع الضعف فی السند اولا لکون الاول من قسم الموثق و الانجبار بالشهره ثانیاً.)

 

 

۲- صاحب وسائل الشیعه با همان سند سابق از ابان بن تغلب از امام صادق (ع) در مورد صیغه متعه حدیثی نقل می‌کند که ابان تغلب به امام (ع) می‌گوید: من خجالت می کشم مدت را شرط کنم امام فرمود: «این کار به ضرر توست» ابان می‌گوید: چگونه؟ امام می‌فرماید: اگر مدت را ذکر نکنی نکاح دائم می‌شود و نفقه وی را باید در عده بدهی و از تو ارث خواهد برد و نمی‌توانی او را طلاق دهی مگر طلاق سنت. (و بالإسناد السابق عن ابان بن تغلب فی حدیثه صیغه المتعه، انه قال لابی عبداله (ع) فأنی استحیی ان اذکر شرط الأیّام، قال: هو اضر علیک، قلت: و کیف؟ قال: لانک ان لم تشرط کان تزویج مقام و لزمتک النفقه فی العدّه و کانت و ارثاً، و لم تقدر علی ان تطّلقها الّا طلاق السنته)[۷]

 

 

این روایت نیز معتبر می‌باشد و صاحب جواهر عمل مشهور به این روایت را موجب تقویت آن می‌داند. (و فیه منع الضعف فی السند اولاً لکون الاول من قسم الموثق و النجبار باالشهره ثانیاً)[۸]

 

 

در نحوه استدلال به این دو روایت صاحب جواهر فرموده اند: این دو روایت دلالت به اتحاد حقیقت عقد دائم و منقطع می‌کند و تنها فرق این دو عقد این است که اجل در عقد منقطع شرط است لذا در صورت شک در ذکر اجل اصل عدم آن می‌باشد و در این صورت مدعی کسی که ادعای متعه می‌کند و منکر کسی است که ادعای دوام می‌کند.[۹]

 

 

بنابراین شرط اجل خارج از حقیقت عقد است و عدم ذکر آن موجب بطلان عقد نمی‌شود و عقدی که اجل در آن ذکر نشده تبدیل به دائم می‌شود پس مدعی انقطاع باید انقطاع را ثابت کند و قول مدعی دوام مقدم می‌شود.

 

 

ب: فقهایی که قائل به بطلان عقد می‌باشند.

 

 

در برابر قول تبدیل عقد به دائم که قول مشهور است قول به بطلان عقد است زیرا اجل شرط عقد موقت است و با نبودن آن مشروط نیز منتفی می‌شود مضافاً در اینجا قصد متعه شده و قصد دوام وجود ندارد و تا زمانیکه قصد دوام نباشد عقد تبدیل به دائم نمی‌شود.[۱۰]

 

 

در جواهر الکلام آمده است که: از ظاهر مسالک و کشف اللئام و دیگران چنین استفاده می‌شود که به مجرد اینکه زمان در لفظ ذکر نشده باشد عقد دائم منعقد می‌شود اگر چه منظور و مقصود از آن همان دائم باشد ولی هر دو (صاحب مسالک و کشف اللئام به ضعیف بودن این دو خبر و همچنین صراحت آن روایات بر این مطلب اشکال کرده‌اند و گفته‌اند در روایت اول چنین دلالتی وجود ندارد زیرا دلالتش بر این است که زمان در عقد دائم ذکر نمی‌شود و این دلالت نمی‌کند بر این که اگر قصد متعه داشته و زمان را ذکر نکرده پس باز هم دائم خواهد بود و زمانی که لفظ با قصد مخالف باشد و جایی که لفظ و قصد با هم مخالف نباشد هر دو به یک معنا است.

 

 

چنین چیزی از اینجا فهمیده نمی‌شود زیرا مقصود متعه است ولی مطابق لفظ دائم است و چنین چیزی اقتضا می‌کند بطلان عقد را به خاطر نداشتن شرط مقصود به همین خاطر در مسالک فرموده‌اند اقوی بطلان عقد است.[۱۱]

 

 

ولی صاحب جواهر در رد این استدلال و تکمیل استدلال قول اول می‌فرماید: قصد ازدواج وجود دارد و همین قصد برای عقد دائم کفایت می‌کند و قصد دوام ضرورت ندارد.[۱۲]

 

 

(فتلخص من ذلک ان الانقطاع الحاصل فی المؤجل الذی شرعه الشارع من حیث اشتراط الاجل فیه، فمع فرض عدم ذکره یکون کاالعقد الفاقد للشرط لا ان لفظ و انکحت) مستعمل فی المنقطع علی وجه یکون ذکر الأجل کاشفاً عن المراء بها، بل هی لیست إلّا مستعمله فی معنی النکاحیه، و الانقطاع إذا أرید استعمل فیه ما یدل علیه من ذکر الأجل، فهو معه حینئذ و الان و مدلولان، و مع عدمه یبقی الأول علی معناه و یحصل الدوام فیه من مجرد ثبوت النکاحیه فیه و حینئذ فکلام المشهور و الروایات مبنیه علی ذالک و لاینا فیها شیء مما ذکروه من تبعیه العقود للقصود و لاغیره)

 

 

بنابراین اگر اختلافی در دوام و انقطاع باشد و قصد دوام از یک طرف در بین باشد به طریق اولی عقد دائم می‌شود چون اگر مجرد عدم ذکر اجل با اراده عقد منقطع موجب دوام عقد بشود عدم ذکر آن اگر چه با استصحاب به دست آمده باشد همراه با قصد دوام به طریق اولی موجب دوام خواهد شد پس لازمه تبدیل عقد به دائم در صورت عدم ذکر اجل تقدیم قول مدعی دوام است.

 

 

 

 

 

بند دوم: استفتائات و نظرات فقهای معاصر که موافق نظر مشهور می‌باشند.

 

 

سؤال ۱: زن پس از مرگ شوهر ادعا می‌کند زوجه دائمی اوست و ورثه می‌گویند زوجه انقطاعی است.

 

 

حکم مسئله از نظر آیت ا.. العظمی محمد علی اراکی

 

 

اصل ازدواج مقطوع است بین طرفین و نزاع در قید اجل و عدم اجل است و اصل عدم ذکر اجل است. پس قول زن مقدم است.[۱۳]

 

 

سؤال ۲: اگر زوجین در اصل نکاح و در دوام و انقطاع خلاف کنند و دلیلی در کار نباشد قول کدام مقدم است.

 

 

حکم مسئله از نظر آیت ا.. نوری همدانی (حسین)

 

 

مسأله قضائی است قول کسی که مدعی دوام است مقدم است مگر اینکه طرف دیگر بینه داشته باشد.[۱۴]

 

 

سؤال ۳: اگر زوجین در دوام و یا انقطاع عقد نکاح اختلاف داشته باشند آیا اصل دوام عقد است یا انقطاع.

 

 

نظر امام خمینی: عقد محکوم به دوام است مگر خلاف آن ثابت شود.[۱۵]

 

 

نظر آیت ا.. گلپایگانی (سید محمد رضا): در فرض سؤال عقد محکوم به دوام است مگر آنکه خلاف آن شرعاً ثابت شود.[۱۶]

 

 

سؤال ۴: هر گاه زن و شوهر اختلاف داشته باشند در اینکه عقد دائمی بوده یا انقطاعی، شوهر مدعی است که انقطاعی بوده و مدت آن سپری شده و زن منکر است و می‌گوید دائمی بوده است چنانچه هیچ کدام دلیل و مدرکی بر اثبات مدعای خود نداشته باشند کدامیک مقدم است.

 

 

نظر ایت ا.. خامنه ای سید علی: قول مدعی دوام با قسم قبول است مگر این که مدعی انقطاع دعوای خود را اثبات کند و مسأله در ملحقات عروه الوثقی با تفصیل و استدلال موجود است.[۱۷]

 

 

نظر آیت ا.. شبیری زنجانی (سید موسی)

 

 

ظاهراً عقد انقطاعی تا ثابت نباشد محکوم به دائمی بودن است.[۱۸]

 

 

نظر ایت ا.. فاضل لنکرانی (ره) محمد

 

 

در فرض سؤال، قول مدعی دوام با قسم او پذیرفته می‌شود مگر آن که شرعاً با بینه خلاف آن ثابت شود.[۱۹]

 

 

نظر ایت ا.. نوری همدانی- حسین

 

 

در فرض سؤال که هیچ کدام بینه ندارند قول زوجه که مدعی دوام است با خوردن قسم مقدم به قول زوج است.[۲۰]

 

 

نظر ایت ا.. العظمی محمد تقی بهجت (ره)

زوجین شرط نفوذ عقد است.» همچنین در نکاح لازم نیست که قصد و اراده طرفین توسط زوجین اعلام گردد و طرفین می‌توانند برای اعلام اراده وکیل بگیرند زیرا اجرای صیغه نکاح قابل نیابت است بنابراین در صحت وکیل گرفتن در نکاح از یک یا هر دو طرف اشکالی نیست قانون مدنی در ماده ۱۰۷۱ مقرر می‌دارد: «هر یک از زن و مرد می‌توانند برای عقد نکاح وکالت به غیر دهند» لذا آنچه در وکالت دارای اهمیت است این است که وکیل در آنچه به وی وکالت داده شده است تجاوز ننماید. و چنانچه از وظایف خود تعدی نمود عمل او فضولی بوده و متوقف به اجازه موکل است.[۴] ماده ۱۰۷۳ و ۱۰۷۴ ق. م به رعایت حدود اذن و مصلحت موکل از طرف وکیل تأکید دارد. ماده ۱۰۷۳ ق. م مقرر می‌دارد: «اگر وکیل از آنچه موکل راجع به شخص یا مهر یا خصوصیات دیگر معین کرده تخلف کند صحت عقد متوقف به تنفیذ موکل خواهد بود» و ماده ۱۰۷۴ ق. م نیز بیان می‌دارد: «حکم ماده فوق در مواردی نیز جاری است که وکالت بدون قید بوده و وکیل مراعات مصلحت موکل را نکرده باشد»

 

حال در پاسخ به سؤال که عاقد با اجازه پدر دختر صیغه عقد موقت را جاری ساخته است باید گفت در خصوص ولایت و اذن پدر و جد پدری فقیهان دیدگاه های متفاوتی را ابراز نموده‌اند که مشهور فقهای عامه به جز حنفی ها قائل به استقلال ولی در عقد نکاح دختر باکره می‌باشند.[۵] و نظر برخی از فقهای معاصر نیز چنین می‌باشد و به نظر می‌رسد که ماده ۱۰۴۳ ق. م نیز بر اساس همین دیدگاه تنظیم شده است.

 

ماده ۱۰۴۳ ق. م مقرر می‌دارد: «نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.»

 

حال باید دید که آیا اذن ولی شرط صحت عقد است یا خیر؟

 

آن دسته از فقیهان که اذن ولی را لازم می‌دانند اکثراً اذن ولی را شرط صحت عقد دانسته‌اند.[۶]

 

بنابراین عقد نکاح با قصد و رضای زوجین به وجود می‌آید و اذن ولی شرط آن است که در برخی از موارد این ولایت قابلیت اسقاط دارد. مانند این که پدر یا جد پدری بدون دلیل مانع ازدواج دختر باکره رشیده خود شوند و یا در جایی که استیذان ممکن نباشد.[۷] در این گونه موارد ولایت آن‌ها ساقط می‌گردد، لذا اذن ولی حالت استقلالی ندارد و حتی اگر دختر و پسر بدون اذن ازدواج نمایند ازدواج آن‌ها فی نفسه باطل نیست. چرا که برخی به این نظرند که نهی وارده در روایات دلالت به فساد عقد ندارد. (ثم علی تقریر التحریم لایدّل علی فساد العقد و لو فعلته بدون اذنه، لأنّ النهی فی غیر العباده لایدّل علی الفساد و لایقدح فی ذلک ان القول بالتحریم من دون الفساد احداث قول لم یقل به احد)[۸] از طرف دیگر می‌توان گفت اذن به خود عقد تعلق می‌گیرد و شرط صحت آن است ولی متعلقات عقد و چگونگی و نوع آن را شامل نمی‌شود. هر چند که در خصوص شخص، گفته شده اذن به شخص خاص نیز تعلق می‌گیرد.[۹] می‌توان این‌گونه توجیه نمود که چون شخص علت عمده عقد نکاح است، اذن به آن هم تعلق می‌گیرد. لذا زوجین که طرفین اصلی عقد نکاح هستند و عقد به مباشرت آنها واقع می‌شود می‌توانند نوع عقد را تعیین کنند.[۱۰]

 

بنابراین در فرضی که دختر اجازه جاری نمودن عقد دائم و پدر اذن در عقد موقت داده است باید بر این نظر بود که عقد مزبور فضولی است و چنانچه دختر آن را اجازه نمود عقد صحیح و الا عقد باطل خواهد بود و در خصوص مهر نیز باید گفت چنانچه دختر به عقد واقع شده رضایت دهد، مهر همان است که در ضمن عقد تعیین شده است ولی در صورت عدم رضایت، اگر نزدیکی صورت نگرفته باشد مهری تعلق نمی‌گیرد ولی در صورت نزدیکی مهرالمثل تعیین می‌شود. مواد ۱۰۹۸ و ۱۰۹۹ ق. م نیز اشاره دارد که اگر عقد باطل بوده و نزدیکی واقع نشده باشد زن حق مهر ندارد ولی در صورت جهل زن به فساد نکاح و وقوع نزدیکی زن مستحق مهرالمثل خواهد بود.[۱۱]

 

 

 

بند اول: نظرات و استفتائات فقهای معاصر در خصوص وضعیت نکاح منعقده بر خلاف قصد دختر

 

سؤال: چنانچه دختری اجازه جاری نمودن صیغه عقد دائم را به عاقد بدهد ولی پدر دختر اجازه اجرای صیغه ازدواج موقت را داده باشد آیا عقد صحیح است یا باطل؟

 

۱- نظر آیت ا.. العظمی سید محمد سعید حکیم

 

عقد موقتی که ایجاد شده فضولی است، چنانچه دختر آن را رد کند، عقد باطل است و هیچ مهر ثابت نیست و اگر اجازه دهد عقد صحیح می‌شود و مهری که در آن بیان شده، برای دختر ثابت می‌شود که از آن به مهر المسمی تعبیر می‌شود و آمیزش مطلقاً بدون اجازه پدر جایز نیست حتی اگر دختر اجازه آن را بدهد و اگر دختر در صورتی که جاهل باشد و آمیزش صورت بگیرد و بعد از آگاهی عقد را رد کند عقد باطل است و مهر المسمی ثابت می‌شود و اگر شوهر مغرور شده باشد می‌تواند در مورد مهر به کسی که او را گول زده مراجعه کند.[۱۲]

 

۲- نظر ایت ا.. العظمی جعفر سبحانی

 

تا زمانی که دختر راضی نباشد عقد فضولی است و نافذی نیست و اگر رضایت داد آنچه در عقد موقت گفته شده همان مهر خواهد بود.[۱۳]

 

۳- نظر ایت ا.. العظمی سید محمد علوی گرگانی

 

عقد فضولی است و در صورت رضایت دختر و با توجه به رضایت پدر او عقد صحیح است.[۱۴]

 

۴- نظر ایت ا.. العظمی ناصر مکارم شیرازی

 

در صورت عدم رضایت دختر به عقد موقت، عقد مذکور باطل است و چنانچه دختر نمی‌داند و آمیزش صورت گرفته مرد باید مهرالمثل بپردازد.[۱۵]

 

۵- نظر ایت .. العظمی سید عبدالکریم موسوی اردبیلی

 

اگر دختر کبیره باشد و عقد موقت را اجازه ندهد عقد باطل است و اگر صغیره باشد چنانچه عقد موقت به صلاح او باشد و ولی او آن را اجازه دهد صحیح است و گرنه باطل است.[۱۶]

 

۶- نظر ایت ا.. العظمی حسین نوری همدانی

 

اگر دختر به آن راضی باشد عقد صحیح است.[۱۷]

 

[۱]زین الدین بن علی، عاملی الجبعی، الروضه البهیمه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج ۵، چاپ اول، کتابفروشی دارویی، قم، ۱۴۱۰ ه. ق، ص ۱۲۰

 

[۲] امام خمینی (ره)، تحریر الوسیله، چاپ اول، مؤسسه مطبوعات دارالعلم، قم، ص ۲۵۴

 

[۳] ناصر، کاتوزیان، حقوق مدنی، جلد ۱، شرکت سهامی انتشار، تهران، ۱۳۹۰، ص ۶۴

 

[۴] حسن، امامی، حقوق مدنی، جلد ۴، انتشارات اسلامیه تهران، ۱۳۸۶، ص ۴۲۰

 

[۵] امام خمینی، تحریر الوسیله، ج ۲، همان، ص ۲۵۴

 

[۶] گنجینه استفتائات قضائی، مؤسسه آموزشی پژوهشی قضا، سؤال ۱۰۹۹ (پاسخ امام خمینی) و سؤال ۵۸۳۶ (پاسخ آیت ا.. میرزا جواد تبریزی)

 

[۷] امام خمینی، تحریر الوسییله، ج ۲، همان، مسأله ۲، ص ۲۵۴

 

[۸] زین الدین بن علی، عاملی الجبعی (شهید ثانی)، مسالک الافهام، ج ۷، ص ۱۳۵

 

[۹] همان

 

[۱۰] گنجینه استفتائات قضائی، مؤسسه آموزشی و پژوهشی قضا، مقاله دکتر علیرضا انتظاری

 

[۱۱] همان

 

[۱۲] گنجینه استفتائات قضائی، مؤسسه آموزشی پژوهشی قضا، قم

 

[۱۳] همان

 

[۱۴] همان

 

[۱۵] همان

 

[۱۶] همان

 

[۱۷] همان

 

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :
 

 

 

 

 

پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح

بند اول: شروط تعلیقی و تقییدی

 

شرط گاهی آثار حقوقی عقد را مقید می‌سازد و اجرای آن را به تأخیر می‌اندازد و گاهی این آثار را منوط و معلق به وقوع حادثه خارجی می سازد قسم نخست را « شروط تقییدی » و دوم را « شروط تعلیقی» می‌نامند. اثر شرط را بر مبنای مضمون آن و نقشی که در وقوع و اجرای قرارداد به عهده دارد تمیز می‌دهند.[۲]

 

 

 

بند دوم: بنایی یا تبانی

 

هرگاه عقد بر مبنای التزام یا گفتگوهای مقدماتی واقع شود، شرط را در اصلاح بنایی یا تبانی می‌نامند و در مورد لزوم رعایت و آثار آن بین فقهیان اختلاف وجود دارد. مشهور چنین شرطی را الزام‌آور نمی‌دانند و ذکر آن را در عقد ضروری می‌دانند و بعضی دیگر راهی میانه برگزیده و گویند هرگاه شرط تبانی از اموری باشد که به حکم عرف عقد بر آن دلالت کند (مانند تبادل عرفی بین دو عوض و سلامت مبیع و نقد بودن ثمن) و در زمره «شروط ضمنی» در آید و یا از اموری باشد که صحت عقد منوط بر آن است (مانند معلوم بودن وصف دو عوض) و در شمار «بناء نوعی» محسوب شود، الزام آور است و تخلف از آن موجب خیار فسخ می گرد. ولی در موردی که شرط ناظر به وصفی است که توجه به آن در اعتبار عقد اثر ندارد و یا از انگیزه های مخفی انجام دادن معامله است، تبانی دو طرف بدون ذکر صریح یا ضمنی آن در عقد هیچ اثری ندارد. گروهی دیگر، تبانی درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد می‌دانند، خواه پیش از عقد موضوع التزام قرار گیرد یا درباره ذکر آن در عقد توافق شود یا هرکدام از ضمیر دیگری آگاه باشد و بر مبنای این آگاهی توافق انجام شود.[۳]

 

قانون مدنی نظریه اخیر را پذیرفته است مواد ۴۱۰ تا ۴۱۵ ق. م در واقع چهره‌ایی از شروط بنایی درباره اوصاف مورد معامله است – در ماده ۱۱۲۸ ق. م نیز آمده است «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف معقود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متباینا بر آن واقع شده باشد»

 

در واقع این شروط با اصل حاکمیت اراده و رهایی از قید تشریفات سازگارتر است. و هدف از گفتن یا نوشتن الفاظ ایجاد تفاهم و تمهید زمینه توافق است. در شروط تبانی نیز فرض این است که این تفاهم از راه گفتگوهای مقدماتی یا از راه دلالت عرف یا اوضاع و احوال بدست آمده و مبنای تراضی قرار گرفته است اما دسترسی به این قصد مشترک دشوار است و به طور معمول باید از معیارهای نوعی و عرفی استفاده کرد. و احتمالا نگرانی فقیهانی که بین لوازم عرفی و اوصاف دو عوض با امور خارجی و انگیزه‌های شخصی تفاوت گذارده‌اند از این لحاظ باشد ولی به هرحال نگرانی از دشواری اثبات نباید ما را به جایی کشد که قصد مشترک را بی‌اعتبار سازد.[۴]

 

 

 

بند سوم: وابستگی شرط به عقد:

 

شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد. به همین جهت وضعیت حقوقی آن اساسا وابسته به عقد مشروط است و افزودن به شرایطی که خود برای صحت و اعتبار حقوقی دارد، از جهت وابستگی به عقد مشروط نیز وجود و عدم شرایط صحت و اعتبار عقد در شرط تاثیر ندارد. درصورتی که عقد مشروط یکی از شرایط صحت خود را دارا نباشد، عقد باطل است و شرط نیز به تبع آن باطل خواهد بود. زیرا شرط متکی به وجود عقد است و ممکن نیست اصل وجود حقوقی نداشته باشد ولی فرع آن دارای هستی حقوقی باشد، همچنین هرگاه عقد مشروط و غیرنافذ باشد شرط ضمن آن نیز نمی‌تواند ماهیت حقوقی نافذی باشد.

 

اما عکس فرض فوق ممکن است محقق باشد همچنین ممکن است شرط باطل اما عقد مشروط به آن شرط، صحیح باشد. زیرا عقد متکی به شرط نیست بلکه مستقلا به انشای خود وابسته است[۵]

 

اما در مورد  ارتباط عقد و شرط نسبت به شرایط اساسی عقد باید پذیرفت که حالت وجود و عدم قصد و رضا و اهلیت در عقد و شرط  به علت وابستگی شرط به عقد یکسان است. یعنی اگر یکی از این شرایط در عقد موجود باشد در شرط هم موجود خواهد بود و اگر در عقد موجود نباشد در شرط هم موجود نخواهد بود.

 

اما در مورد شرط معلوم و معین بودن موضوع و نیز شرط مشروعیت جهت معامله، دلیلی بر لزوم معلوم بودن تفصیلی شرط و مشروع بودن جهت در شرط وجود ندارد[۶]

 

 

 

بند چهارم:تبعیت شرط از عقد در مرحله انشا و ادامه اعتبار حقوقی

 

تردید نیست که شرط به عنوان یک ماهیت اعتباری با اراده انشایی طرفین به وجود می‌آید، هرچند که همراه عقد و به تبعیت از آن تحقق پیدا می‌کند. به این جهت باید پذیرفت که برای تحقق آن مانند عقد، قصد انشای طرفین لازم است و هرگاه در اراده یکی از دو طرف، عقد مشروط به شرط و در قصد طرف دیگر، عقد بدون شرط، انشاء شود، نه تنها شرط به علت فقدان قصد انشاء محقق نمی‌گردد، بلکه تحقق عقد نیز به علت اختلاف در مقصود طرفین که یکی عقد مشروط و دیگری عقد بی‌شرط را اراده می‌کند. منتفی خواهد بود و چون شرط جدای از عقد مشروط نیست، به این جهت دامنه قصد انشای عقد، به شرط نیز به طور ضمنی گسترش می‌یابد همچنین تفکیک و تمایزی در حرکت اراده بین عقد و شرط ضمن آن تحقق نمی‌پذیرد تا بحث لزوم یا عدم لزوم وجود قصد انشاء نسبت به شرط ضمنی عقد، مطرح گردد[۷]

 

درمورد شرط رضای طرفین نسبت به شرط باید گفت که در صورت تعلق رضا به عقد مشروط، نسبت به شرط نیز رضا به تبعیت از عقد محقق می‌گردد ولی اگر نسبت به شرط، رضا موجود نباشد، عقد مشروط نیز به عنوان مقید و قید، متعلق رضا نیست، یعنی غیرنافذ خواهد بود. بنابراین نمی‌توان تصور کرد که عقد مشروط نافذ باشد ولی شرط مندرج در آن نافذ نباشد همچنانکه نمی‌توان پذیرفت که شرط نافذ و عقد مشروط غیرنافذ باشد. بنابراین اگر نفوذ یا عدم نفوذ به شرط ضمن عقد نسبت داده شود. منظور نفوذ یا عدم نفوذ تبعی است نه مستقل، همچنین برای صحت و اعتبار شرط اهلیت طرفین نیز مانند عقد لازم است اما وجود یا عدم اهلیت برای شرط تبعی است یعنی اگر طرفین برای عقد اهلیت داشته باشند، برای شرط نیز که به تبع آن انشاء می‌شود، اهلیت دارند و اگر برای عقد در یکی از ایشان اهلیت وجود نداشته باشد، نسبت به شرط مندرج در عقد نیز اهلیت وجود نخواهد داشت[۸]

 

اما همچنانکه در مرحله پیدایش، شرط وابسته به عقد است و نمی‌توان برای شرط وجود حقوقی مستقل از عقد تصور کرد، در ادامه حیات حقوقی نیز این وابستگی وجود دارد یعنی اگر عقد مشروط به جهتی در اثنا منحل گردد، شرط ضمن آن نیز منحل خواهد شد. مثلا اگر زمینی فروخته شود به شرط اینکه خریدار برای فروشنده ساختمانی مطابق نقشه معین بسازد و سپس معامله مزبور با حق فسخ یکی از دو طرف یا به وسیله اقاله منفسخ شود، شرط مندرج در آن نیز از بین خواهد رفت و خریدار از قید تعهد احداث ساختمان برای فروشنده آزاد خواهد شد ولی چنانچه شرط منتفی گردد فقط حق فسخ برای مشروط له به وجود می‌آید یعنی یکی از آثار لزوم عقد نسبت به مشروط له زایل می‌شود و سرنوشت عقد در اختیار او قرار می‌گیرد[۹]

 

 

 

[۱] مهدی، شهیدی، شروط ضمن عقد، حقوق مدنی، ج ۴، چاپ اول، انتشارات مجد، ۱۳۸۶، صص ۲۲- ۲۱

 

[۲]ناصر، کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، آثار قراردادها، ج ۳، چاپ ششم، مفاد انتشارات شرکت سهامی انتشار ۱۳۹۰، ص ۱۱۴

 

[۳]همان، ص ۱۱۶

 

[۴]همان، ص ۱۱۷

 

[۵]مهدی، شهیدی، شروط ضمن عقد، حقوق مدنی، ج ۴، همان، ص ۲۳

 

[۶]همان، ص ۲۳

 

[۷]همان، صص ۹۰- ۹۱

 

[۸]همان، ص ۹۱

 

[۹]همان، ص ۹۱

 

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :
 

 

 

 

 

پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح
 

پایان نامه فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه
 

پایان نامه بررسی شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح
 

پایان نامه کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح
 

پایان نامه حقوق درباره:بررسی جراحی زیبایی و تدلیس در نکاح در حقوق ایران و فقه اسلامی
 

پایان نامه ارشد حقوق:بررسی فقهی حقوقی امکان تغییر و تعدیل مهریه بعد از وقوع نکاح
 

پایان نامه ارشد:بررسی تحلیلی تعهدات غیر مالی طرفین عقد نکاح در فقه و حقوق موضوعه
 

دانلود پایان نامه ارشد با موضوع:تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح

می‌کنیم و بعد مواردی که قواعد عمومی قراردادها پیروی می‌شود اشاره می‌کنیم.

 

 

 

 

 

بند اول: شروط غیرصحیحی که قواعد عمومی قراردادها در خصوص آنها رعایت نشده‌اند:

 

در بحث شروط در ضمن عقد ازدواج، دو شرط به صورت مصرح مورد منع واقع شده است و حکم بر بطلان آنها صادر نموده است این دو شرط عبارتند از:

 

الف: شرطی که عقد ازدواج را معلق گرداند:

 

قانونگذار در ماده ۱۸۹ از عقد معلق سخن به میان آورده و به نحوی عقد معلق را معتبر می‌داند. به هرحال اگر قائل به صحت عقد معلق شویم در دو مورد ازدواج و ضمان عقد معلق باطل است. با این حساب، نمی‌توان عقد ازدواج را در مرحله انشاء معلق به شرطی نمود. مثلا نمی‌توان گفت من شما را به ازدواج خود در می آورم اگر خانواده محترمی باشی و یا اگر عقیم نباشی، علت عدم امکان تعلیق در عقد ازدواج آن است که با فلسفه عقد مزبور در تعارض است و ماهیت آن را زیر سوال می‌برد. از این رو ماده ۱۰۶۸ ق. م می‌گوید «تعلیق در عقد موجب بطلان است» حال اگر تعلیق در خود عقد نیاید، بلکه در شرطی باشد که در ضمن عقد می‌شود. در اینجا باید دید که آیا تعلیق در شرط به تعلیق در عقد رجوع می‌کند یا خیر در صورت اول تعلیق در شرط مبطل عقد نیز هست. مثلا اگر مدت که در عقد ازدواج منقطع از ارکان آن به شمار می‌رود، معلق به اتمام تحصیلات دانشگاهی شود. موجب بطلان عقد است.[۲]

 

ب : شرط خیار:

 

از جمله شروط غیر مشروع، شرط خیار است اصولا در عقودی می‌توان شرط خیار آورد که آن عقد قابل اقاله باشد و در ازدواج اقاله راه ندارد و لذا خیار شرط در آن نمی‌توان نمود. ماده ۱۰۶۹ ق. م مقرر می‌دارد «شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح، باطل است ولی در نکاح دایم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر اینکه مدت آن معین باشد و بعد از فسخ مثل آن است که اصلا ذکر نشده باشد.[۳]

 

 

 

بند دوم: شروطی که قواعد عمومی قراردادها در مورد آن رعایت می‌شود

 

شروطی که قواعد عمومی قراردادها درخصوص آنها اعمال می‌شود به دو دسته‌اند. گروهی صحیح می‌باشند و تعدادی باطل هستند.

 

الف: شروط صحیح

 

۱- خیار شرط نسبت به صداق:

 

یکی از شروط رایج و معقول در عقد ازدواج شرط خیار نسبت به صداق است که ماده ۱۰۶۹ در این خصوص می‌باشد. برای مثال: اگر مرد بگوید من این مقدار را مهر شما قرار می دهم ولی بعداً فکر می‌کنم اگر دیدم این مهر اضافی است آن را فسخ می کنم و یا مرد بگوید این مقدار مهر زوجه است اگر وی درخواست طلاق ننماید.[۴]

 

۲- خیار اشتراط:

 

خیار اشتراط همان خیار تخلف از وصف یا خیار تخلف از شرط است. خیار تخلف از وصف در عقد ازدواج به این صورت قابل تصور است که در ضمن عقد شرطی درج شود که به خصوصیات یکی از متعاقدین دلالت کند یعنی در صورت عدم تحقق وصف در شخص دیگر، طرف اول بتواند عقد را به جهت تخلف از وصف فسخ کند برای مثال مرد شرط کند که زن باکره باشد و یا زن شرط کند مرد دارای فلان صفت باشد به طوری که اگر آن صفت را نداشته باشد، برای زن حق فسخ عقد ایجاد می‌گردد[۵]

 

۳- سایر شروط صحیحه

 

شروط صحیح مختلفی را می‌توان در ضمن عقد آورد که ملاک عمده برای صحت شرط در ضمن عقد نکاح این است که با مقتضای این عقد در تعارض نباشد. یعنی اگر شرطی مخالف مقتضای عقد نکاح نباشد و در زمره شروط مبطل مخصوص عقد نکاح هم نباشد، درج آن در ضمن عقد نکاح اشکالی ندارد، مثلا زوجه می‌تواند بر زوج شرط کند که او را از شهر خود بیرون نبرد.[۶]

 

 

 

ب: شروط غیر صحیح در عقد نکاح:

 

با ملاحظه قواعد عمومی قراردادها، دو سریی شرط غیرصحیح در ضمن عقد نکاح داریم که گروهی باطل هستند و تعدادی مبطل اند که برای هرکدام نمونه‌ای ذکر می‌کنیم.

 

۱- شروط باطل در ضمن عقد نکاح

 

شروط باطل در ماده ۲۳۲ ق. م آمده‌اند که عبارتست از: ۱- شرطی که انجام آن غیرمقدور است ۲- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد ۳- شرط غیر مشروع

 

۲- شروط باطل و مبطل عقد

 

وفق ماده ۲۳۳ ق. م شرطی که مخالف مقتضای عقد ازدواج باشد، شروط مبطل عقد می‌باشند و مقتضای عقد ازدواج، همان هدف بلاواسطه‌‌‌ای است که بنا به حکم عقل و یا شرع از چنین عقدی انتظار می‌رود مثلا اگر زوجین به هم دیگر شرط کنند که پس از ازدواج هیچ گونه تمتعی از هم نبرند و یا با هم زندگی مشترک نداشته باشند این شروط هم باطل و هم مبطل است زیرا با فلسفه این عقد در تعارض است.

 

 

 

اختلاف طرفین در شروط ضمن عقد نکاح

 

همان طور که قبلا بحث کردیم شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد و وضعیت حقوقی آن اساسا وابسته به عقد مشروط است و درصورتی که عقد  مشروط یکی از شرایط صحت خود را دارا نباشد عقد باطل است و شرط نیز به تبع آن باطل خواهد بود اما عکس آن ممکن است محقق گردد یعنی شرط باطل اما عقد مشروط به آن شرط صحیح باشد درخصوص اختلاف زوجین در شروط ضمن عقد نکاح سه حالت قابل تصور است.

 

۱- یکی از طرفین در دادگاه برای اثبات ادعای خود مبنی بر وجود شرط دلیل و بینه‌ای اقامه می‌نماید که در این صورت دادگاه با بررسی و استماع شهادت شهود نسبت به دعوی اقامه شده اتخاذ تصمیم می‌نماید که در صورت اثبات خواهان می‌تواند از دادگاه اجرای شرطی که ضمن عقد نکاح شرط گردیده است را بخواهد.

 

۲- در صورتی که هیچ یک از زوجین برای اثبات ادعای خود دلیل و بینه‌ای اقامه ننمایند در این صورت طرفین می‌توانند جهت اثبات ادعای خود به قسم متوسل شوند طبق ماده ۱۲۳۵ ق. م که مقرر می‌دارد «توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات ثابت نشده باشد، در این صورت مدعی می‌تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است، منوط به قسم او نماید» طبق ماده ۱۳۲۸ ق. م «کسی که قسم متوجه او شده است در صورتی که بطلان دعوی طرف را اثبات نکند یا باید قسم یاد نماید یا قسم را به طرف دیگر رد کند و اگر نه قسم یاد کند و نه آن را به طرف دیگر رد نماید با سوگند مدعی به حکم حاکم مدعی علیه نسبت به ادعائی که تقاضای قسم برای آن شد است محکوم می‌گردد.» بنابراین در این حالت اگر مدعی علیه ادعای طرف را با دلیل و بینه رد ننماید و باید قسم یاد کند که در این صورت ادعای خواهان مردود می‌گردد و یا قسم را به طرف مقابل رد نماید که با قسم خوردن خواهان ادعای وی اثبات می‌گردد.

 

۳- حالتی که هیچ یک از طرفین دلیل و بینه ای ندارند و به قسم نیز متوسل نمی‌گردند در این حالت چون شرط تابع عقد می‌باشد، و در انعقاد عقد طرفین باید قصد و رضا داشته باشند، در شرط نیز طرفین باید وحدت قصد درخصوص شرط ایجاد شده در عقد داشته باشند و اگر یکی از طرفین در شرط قصد نداشته باشد، شرط به علت عدم تراضی طرفین باطل خواهد بود، ولی باطل شدن شرط صدمه ای به اصل عقد نخواهد زد و اصل عقد صحیح است.

 

 

 

 

 

 

 

[۱] عبدالرسول، دیانی، حقوق مدنی خانواده، ازدواج و انحلال آن، چاپ اول، انتشارات امید دانش، ۱۳۷۹، ص ۹۲

 

[۲]همان، صص ۹۳ -۹۴

 

[۳]همان، ص ۹۴

 

[۴]همان، ص ۹۷

 

[۵]همان، صص ۹۷ – ۹۸

 

[۶]همان، ص ۹۸

 

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :
 

 

 

فسخ عقد جایز، که از احکام هستند، از تحت تعریف خیار خارج‏اند(انصاری، ۱۳۷۵ه.ق: ۶۲).حق خیار، مانند مالکیت از امور اعتباری بوده و دارای ارزش و بهایی است و بر آن، آثار و احکامی مترتب می‎باشد. متاخرین خیار را چنین تعریف کرده‏اند: «مالک بودن کسی بر اقرار عقد یا فسخ و ازاله آن»(کاتبی، ۱۳۸۵: ۳۱۳).برخی فقها معتقدند که در خیار، تملک اقرار عقد و ازاله آن بعد از وقوع به مدت معلوم است و فی‏الجمله شکی در آن نیست، بلکه آن مانند ضروریات است، هر چند که اصل در بیع لزوم است یعنی بنای آن بر جواز نیست(نجفی، ۱۳۶۵: ۳۰).

 

 

خیار در حقوق، عبارت است از حق عاقد در ازاله حق و اعاده وضع سابق بر عقد و سبب حدوث آن که ممکن است در خود عقد باشد، مانند اختلال رضا، و ممکن است در خود عقد نباشد یعنی ممکن است به علت اِشکالهای اجرائی عقود باشد، مانند تأخیر ثمن وافلاس مشتری(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۱: ۳۴۲).

 

 

با توجه به مطالب پیش گفته،برخی فقها و حقوقدانان بین حق تنفیذ یا رد معامله فضولی با حق فسخ تفاوت قائل نشده‏اند در حالیکه در مواردی مانند اختلال رضا یا وصیت مازاد بر ثلث، باید عمل حقوقی انجام شده را غیر نافذ دانست نه قابل فسخ. اثر فسخ ناظر به آینده است ولی عدم تنفیذ عمل حقوقی، سبب بطلان آن از ابتدا می‏باشد. از این رو می‏توان گفت که فسخ، عمل حقوقی یک جانبه‏ای است که به موجب آن، یکی از طرفین یا هردو یا شخص ثالثی می‏تواند عقد را بهمزند.

 

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :
 

 

 

 

 

پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح
 

پایان نامه فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه
 

پایان نامه بررسی شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح
 

پایان نامه کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح
 

پایان نامه حقوق درباره:بررسی جراحی زیبایی و تدلیس در نکاح در حقوق ایران و فقه اسلامی
 

پایان نامه ارشد حقوق:بررسی فقهی حقوقی امکان تغییر و تعدیل مهریه بعد از وقوع نکاح
 

پایان نامه ارشد:بررسی تحلیلی تعهدات غیر مالی طرفین عقد نکاح در فقه و حقوق موضوعه
 

دانلود پایان نامه ارشد با موضوع:تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح
 

دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:مطالعه تطبیقی حقوق زنان در ازدواج موقت و نکاح مسیار،با تمرکز بر فقه شیعه و فقه اهل سنت
 

دانلود پایان نامه ارشد: نکاح و طلاق در فقه حنفی و امامیه
 

پایان نامه حقوق : بررسی مقایسه ای احکام نکاح از دیدگاه قرآن کریم وکتاب مقدس
 

پایان نامه حقوق: جایگاه نظم عمومی در باب نکاح و طلاق در نظام حقوقی ایران
 

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حقوقی بیماریهای جدید مسری و مهلک در فسخ نکاح در فقه و حقوق موضوعه ایران
 

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی اذن پدر و جد پدری در نکاح دختر باکره از دیدگاه اهل سنت و فقه امامیه و حقوق ایران
 

پایان نامه ارشد حقوق: بررسی اثر استمهال و تقسیط در سقوط یا بقاء حقّ حبس در عقد نکاح و عقود معاوضی
 

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق: مقایسه احکام خیار عیب در عقد اجاره و نکاح
 

پایان نامه حقوق : نکاح با اتباع بیگانه در حقوق و رویه قضایی ایران
 

دانلود پایان نامه رشته حقوق : اعتبار رشد در نکاح و طلاق در حقوق ایران و مقایسه تطبیقی با مذاهب اسلامی
 

کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان شروط ضمن عقد نکاح
 

دانلود پایان نامه : اثر حکم موت فرضی بر دارایی و نکاح غائب مفقودالاثر
 

دانلود پایان نامه ارشد : تحلیل رویه قضایی در شرط ضمن عقد نکاح
 

دانلود پایان نامه ارشد : تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح
 

دانلود پایان نامه ارشد : وضعیت حقوقی کودکان خارج از نکاح
 

 

پایان نامه تبیین وضعیت ازدواج سرپرست با فرزند خوانده در حقوق ایران و فقه امامیه
 

پایان نامه بررسی آثار و حدود اعتبار شرط خودداری از ازدواج مجدد در فقه، حقوق
 

پایان نامه بررسی ازدواج سرپرست با فرزند خوانده
 

پایان نامه ارشد حقوق درباره:اذن ولی در ازدواج باکره
 

پایان نامه حقوق با موضوع:بررسی ازدواج سفید از نظر فقه امامیه و حقوق کیفری ایران
 

دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:مطالعه تطبیقی حقوق زنان در ازدواج موقت و نکاح مسیار،با تمرکز بر فقه شیعه و فقه اهل سنت
 

دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:بررسی ثبت اسناد ازدواج در مورد اتباع خارجی در حقوق ایران و حقوق بین الملل
 

پایان نامه ازدواج مجدّد در حقوق ایران و مصر
 

پایان نامه کارشناسی ارشد:آثار حقوقی ازدواج غیر قانونی بانوان ایرانی با اتباع خارجی بر فرزندان آنان
 

پایان نامه حقوق : تحلیل جرم شناختی طلاق در ازدواج‌های دانشجویی
 

دانلود پایان نامه حقوق : بررسی ازدواج موقت بلند مدت
 

پایان نامه حقوق : ازدواج موقت در حقوق ایران با تاکید بر قانون جدید حمایت از خانواده
 

پایان نامه حقوق: بررسی فقهی و حقوقی ازدواج جهانگردان در ایران
 

پایان نامه حقوق: بررسی ازدواجهای تحمیلی و آثار آن در فقه امامیه و حقوق ایران
 

پایان نامه حقوق و فقه :ازدواج مجدداز دیدگاه فقه ورویکرد فمنیستی