۲- گاهی اختلاف در ذکر اجل است: به این صورت که هر دو قصد عقد موقت را نموده‌اند اما زوج می‌گوید در عقد مدت را ذکر کردم و زوجه ادعا می‌کند اجل ذکر نشده است.

 

 

۳- گاهی عقد نکاح برخلاف قصد دختر منعقد می‌گردد: برای مثال دختری اجازه جاری نمودن صیغه عقد دائم را به عاقد می‌دهد ولیکن عاقد بنا به توصیه پدر وی صیغه عقد را به ‌صورت موقت اجرا می‌نماید.

 

 

 

 

 

گفتار اول: اختلاف در نوع عقد نکاح و اختلاف در ذکر اجل

 

 

ابتدا پاسخ را از منظر فقه سپس از منظر حقوق و قانون بیان می‌کنیم.

 

 

سؤال: هر گاه زوج و زوجه در دوام یا انقطاع عقد نکاح اختلاف کنند حکم آن چیست؟

 

 

 

 

 

بند اول: نظر فقها و دلایل آنها

 

 

فقها در این خصوص اختلاف نظر دارند و ما مهم‌ترین نظرات را بیان می‌کنیم:

 

 

الف: مشهور فقها قول مدعی دوام را مقدم می‌دانند.

 

 

آیت ا.. سید محمد کاظم طباطبایی می‌فرماید «در صورتی که بین زوجین یا وراث آنها یا یکی از آنها و وراث دیگری در دوام یا انقطاع عقد نکاح اختلاف باشد قول قائل به دوام مقدم می‌شود چون حقیقت دوام و انقطاع یکی است و تنها اختلاف در ذکر اجل است و می‌توان گفت این نظر مشهور است چون مشهور می‌گویند اگر در عقد نکاح مدت ذکر نشود تبدیل به دائم می‌شود. عقد دائم عقدی است که در آن اجل ذکر نشود و اضافه می‌کند که دلیل آن یکی چون حقیقت این دو عقد است که در خبر ابان بن تغلب[۱] و موثقه ابن بکیر[۲] آمده است و در حقیقت برگشت نزاع در اینجا به این است که اجل ذکر شده یا خیر و اصل عدم آن است و مدعی کسی که ادعای متعه می‌کند و منکر کسی است که ادعای دوام می‌کند.[۳]»

 

 

۱- بررسی ادله قول دوام

 

 

قائلین بر این قول اختلاف در نوع عقد را به اختلاف در ذکر اجل بر می‌گردانند و با توجه به اینکه در عقد موقت ذکر مدت شرط است لذا مدعی دوام در حقیقت مدعی عدم ذکر اجل است و مدعی انقطاع مدعی ذکر آن می‌باشد و همان دلیلی که در آنجا است در اینجا نیز جاری می‌شود.

 

 

مشهور فقها در صورت عدم ذکر اجل قائل به انقلاب عقد موقت به عقد دائم می‌باشند (لذا لو لم یذکره لفظاً و لاقصداً لم یکن عقد متعه و انعقد دائماً فی المشهور نقلاً و تحصیلا بل لعله مجمع علیه)[۴] و به روایات زیر استدلال نموده‌اند.

 

 

۱- امام صادق (ع) در حدیثی فرمودند: «اگر اجل ذکر شود عقد متعه است و اگر ذکر نشود عقد نکاح دائم می‌شود» (محمد بن یعقوب، عن علی بن ابراهیم، عن ابیه، عن ابن ابی عمیر، عن عبدالله بن بکیر قال: قال ابوعبدالله (علیه السلام) فی حدیث. ان سمی الأجل فهو متعه و ان لم یسّم الاجل فهو نکاح بات)[۵]

 

 

این روایت به لحاظ سند اشکال ندارد و همان طوری که در کلام صاحب عروه گذشت آن را موثوق می‌داند صاحب جواهر نیز آن را قسم موثق می‌داند[۶] (و فیه منع الضعف فی السند اولا لکون الاول من قسم الموثق و الانجبار بالشهره ثانیاً.)

 

 

۲- صاحب وسائل الشیعه با همان سند سابق از ابان بن تغلب از امام صادق (ع) در مورد صیغه متعه حدیثی نقل می‌کند که ابان تغلب به امام (ع) می‌گوید: من خجالت می کشم مدت را شرط کنم امام فرمود: «این کار به ضرر توست» ابان می‌گوید: چگونه؟ امام می‌فرماید: اگر مدت را ذکر نکنی نکاح دائم می‌شود و نفقه وی را باید در عده بدهی و از تو ارث خواهد برد و نمی‌توانی او را طلاق دهی مگر طلاق سنت. (و بالإسناد السابق عن ابان بن تغلب فی حدیثه صیغه المتعه، انه قال لابی عبداله (ع) فأنی استحیی ان اذکر شرط الأیّام، قال: هو اضر علیک، قلت: و کیف؟ قال: لانک ان لم تشرط کان تزویج مقام و لزمتک النفقه فی العدّه و کانت و ارثاً، و لم تقدر علی ان تطّلقها الّا طلاق السنته)[۷]

 

 

این روایت نیز معتبر می‌باشد و صاحب جواهر عمل مشهور به این روایت را موجب تقویت آن می‌داند. (و فیه منع الضعف فی السند اولاً لکون الاول من قسم الموثق و النجبار باالشهره ثانیاً)[۸]

 

 

در نحوه استدلال به این دو روایت صاحب جواهر فرموده اند: این دو روایت دلالت به اتحاد حقیقت عقد دائم و منقطع می‌کند و تنها فرق این دو عقد این است که اجل در عقد منقطع شرط است لذا در صورت شک در ذکر اجل اصل عدم آن می‌باشد و در این صورت مدعی کسی که ادعای متعه می‌کند و منکر کسی است که ادعای دوام می‌کند.[۹]

 

 

بنابراین شرط اجل خارج از حقیقت عقد است و عدم ذکر آن موجب بطلان عقد نمی‌شود و عقدی که اجل در آن ذکر نشده تبدیل به دائم می‌شود پس مدعی انقطاع باید انقطاع را ثابت کند و قول مدعی دوام مقدم می‌شود.

 

 

ب: فقهایی که قائل به بطلان عقد می‌باشند.

 

 

در برابر قول تبدیل عقد به دائم که قول مشهور است قول به بطلان عقد است زیرا اجل شرط عقد موقت است و با نبودن آن مشروط نیز منتفی می‌شود مضافاً در اینجا قصد متعه شده و قصد دوام وجود ندارد و تا زمانیکه قصد دوام نباشد عقد تبدیل به دائم نمی‌شود.[۱۰]

 

 

در جواهر الکلام آمده است که: از ظاهر مسالک و کشف اللئام و دیگران چنین استفاده می‌شود که به مجرد اینکه زمان در لفظ ذکر نشده باشد عقد دائم منعقد می‌شود اگر چه منظور و مقصود از آن همان دائم باشد ولی هر دو (صاحب مسالک و کشف اللئام به ضعیف بودن این دو خبر و همچنین صراحت آن روایات بر این مطلب اشکال کرده‌اند و گفته‌اند در روایت اول چنین دلالتی وجود ندارد زیرا دلالتش بر این است که زمان در عقد دائم ذکر نمی‌شود و این دلالت نمی‌کند بر این که اگر قصد متعه داشته و زمان را ذکر نکرده پس باز هم دائم خواهد بود و زمانی که لفظ با قصد مخالف باشد و جایی که لفظ و قصد با هم مخالف نباشد هر دو به یک معنا است.

 

 

چنین چیزی از اینجا فهمیده نمی‌شود زیرا مقصود متعه است ولی مطابق لفظ دائم است و چنین چیزی اقتضا می‌کند بطلان عقد را به خاطر نداشتن شرط مقصود به همین خاطر در مسالک فرموده‌اند اقوی بطلان عقد است.[۱۱]

 

 

ولی صاحب جواهر در رد این استدلال و تکمیل استدلال قول اول می‌فرماید: قصد ازدواج وجود دارد و همین قصد برای عقد دائم کفایت می‌کند و قصد دوام ضرورت ندارد.[۱۲]

 

 

(فتلخص من ذلک ان الانقطاع الحاصل فی المؤجل الذی شرعه الشارع من حیث اشتراط الاجل فیه، فمع فرض عدم ذکره یکون کاالعقد الفاقد للشرط لا ان لفظ و انکحت) مستعمل فی المنقطع علی وجه یکون ذکر الأجل کاشفاً عن المراء بها، بل هی لیست إلّا مستعمله فی معنی النکاحیه، و الانقطاع إذا أرید استعمل فیه ما یدل علیه من ذکر الأجل، فهو معه حینئذ و الان و مدلولان، و مع عدمه یبقی الأول علی معناه و یحصل الدوام فیه من مجرد ثبوت النکاحیه فیه و حینئذ فکلام المشهور و الروایات مبنیه علی ذالک و لاینا فیها شیء مما ذکروه من تبعیه العقود للقصود و لاغیره)

 

 

بنابراین اگر اختلافی در دوام و انقطاع باشد و قصد دوام از یک طرف در بین باشد به طریق اولی عقد دائم می‌شود چون اگر مجرد عدم ذکر اجل با اراده عقد منقطع موجب دوام عقد بشود عدم ذکر آن اگر چه با استصحاب به دست آمده باشد همراه با قصد دوام به طریق اولی موجب دوام خواهد شد پس لازمه تبدیل عقد به دائم در صورت عدم ذکر اجل تقدیم قول مدعی دوام است.

 

 

 

 

 

بند دوم: استفتائات و نظرات فقهای معاصر که موافق نظر مشهور می‌باشند.

 

 

سؤال ۱: زن پس از مرگ شوهر ادعا می‌کند زوجه دائمی اوست و ورثه می‌گویند زوجه انقطاعی است.

 

 

حکم مسئله از نظر آیت ا.. العظمی محمد علی اراکی

 

 

اصل ازدواج مقطوع است بین طرفین و نزاع در قید اجل و عدم اجل است و اصل عدم ذکر اجل است. پس قول زن مقدم است.[۱۳]

 

 

سؤال ۲: اگر زوجین در اصل نکاح و در دوام و انقطاع خلاف کنند و دلیلی در کار نباشد قول کدام مقدم است.

 

 

حکم مسئله از نظر آیت ا.. نوری همدانی (حسین)

 

 

مسأله قضائی است قول کسی که مدعی دوام است مقدم است مگر اینکه طرف دیگر بینه داشته باشد.[۱۴]

 

 

سؤال ۳: اگر زوجین در دوام و یا انقطاع عقد نکاح اختلاف داشته باشند آیا اصل دوام عقد است یا انقطاع.

 

 

نظر امام خمینی: عقد محکوم به دوام است مگر خلاف آن ثابت شود.[۱۵]

 

 

نظر آیت ا.. گلپایگانی (سید محمد رضا): در فرض سؤال عقد محکوم به دوام است مگر آنکه خلاف آن شرعاً ثابت شود.[۱۶]

 

 

سؤال ۴: هر گاه زن و شوهر اختلاف داشته باشند در اینکه عقد دائمی بوده یا انقطاعی، شوهر مدعی است که انقطاعی بوده و مدت آن سپری شده و زن منکر است و می‌گوید دائمی بوده است چنانچه هیچ کدام دلیل و مدرکی بر اثبات مدعای خود نداشته باشند کدامیک مقدم است.

 

 

نظر ایت ا.. خامنه ای سید علی: قول مدعی دوام با قسم قبول است مگر این که مدعی انقطاع دعوای خود را اثبات کند و مسأله در ملحقات عروه الوثقی با تفصیل و استدلال موجود است.[۱۷]

 

 

نظر آیت ا.. شبیری زنجانی (سید موسی)

 

 

ظاهراً عقد انقطاعی تا ثابت نباشد محکوم به دائمی بودن است.[۱۸]

 

 

نظر ایت ا.. فاضل لنکرانی (ره) محمد

 

 

در فرض سؤال، قول مدعی دوام با قسم او پذیرفته می‌شود مگر آن که شرعاً با بینه خلاف آن ثابت شود.[۱۹]

 

 

نظر ایت ا.. نوری همدانی- حسین

 

 

در فرض سؤال که هیچ کدام بینه ندارند قول زوجه که مدعی دوام است با خوردن قسم مقدم به قول زوج است.[۲۰]

 

 

نظر ایت ا.. العظمی محمد تقی بهجت (ره)