عنوان خاصی نیست؛ زیرا صلح مطلق تسالم به تصریح حذاق اهل لغت، چیزی جز تراضی نیست…»[1] می‌دانند و برای مشروعیت قراردادهای مستحدث (بدون ذکر نام در فقه) و عقود بی نام همانند عقود معین، در پی نصّ خاص و امضای شارع می باشند؛ یعنی همان گونه که درباره بیع، صلح، ضمان و … به ادله خاص این عقدها مانند «أحلّ الله البیع»[2]  و «الصلح خیر»[3] استناد می شود، نسبت به قراردادهای بی نام و غیر منصوص و نو پیدا مانند «عقد بیمه» و «سر قفلی» نیز وجود دلیل خاص را لازم می شمارند. در غیر این صورت این قراردادهای نو پیدا از نظر آنان نافذ نیست و در نتیجه قلمرو آزادی اراده را محدود می دانند[4] از نظر صاحبان این دیدگاه عموم آیاتی نظیر «أوفوا بالعقود» نیز منصرف به قراردادهای متداول در زمان شارع است، چنان که شهید ثانی در مسالک الافهام درباره عقد «مغارسه» می‌گوید:

عقد مغارسه، معامله خاصی است که برای امر درختکاری در زمینی بین صاحب زمین و شخص غرس کننده درخت واقع می شود، به این صورت که بعد از رشد درختان، هر دو نفر در درختها شریک باشند و این از نظر ما (امامیه) و اکثر عامه باطل است؛ زیرا عقدهای معاوضی متوقف به اذن شارع مقدس می باشد و آن (اذن) در اینجا نیست .

مرحوم سید جواد عاملی هم درباره معنای آیه شریفه «أوفوا بالعقود» و برداشت از آن بعد از نقل دو اجماع می گوید:

بنابراین جمع بین دو اجماع این گونه است که مراد از کلمه «العقود» را عقدهای رایج در زمان نزول آیه شریفه از قبیل بیع و اجاره… که هم اکنون در کتب فقها مضبوط است بدانیم…

در مقابل این دیدگاه، گروه دیگری از فقها و جماعتی از مفسران بر این نظرند که حکم «لزوم وفای به عقد» به عقود معین اختصاص ندارد، بلکه کلیه قرار دادها و معاملات عقلایی را که درباره آن از سوی شارع مقدس منعی نرسیده باشد شامل می شود.[5] بنابراین نظریه (که عقود را توقیفی نمی دانند)، هر نوع توافق و تراضی که در عرف اطلاق عقد یا قرارداد بر آن ممکن باشد و مخالفتی با احکام شرع نداشته باشد، صحیح و لازم الوفاست؛ زیرا «موضوعات» احکام معاملات توقیفی (متوقف بر بیان شارع) نیستند. پس کافی است که تراضی واقع شده، در نظر عرف قرارداد تلقی شود، آن گاه عموم با اطلاق ادله (نظیر آیه شریفه «أوفوا بالعقود»، «تجاره عن تراض» و حدیث نبوی المؤمنون «أو المسلمون» عند شروطهم) بعید است شامل آن نشود به همین دلیل «وعده قرارداد» و به بیانی دیگر «قولنامه» (که ممکن است تصور شود تنها جنبه اخلاقی دارد و دارای ضمانت اجرای حقوقی نیست) لازم الوفاست؛ زیرا فرض بر این است که یکی از طرفین در مقابل دیگری تعهد به انجام عملی می‌کند و این التزام به موجب عموم نبوی مشهور «المؤمنون عند شروطهم»[6]

یا «المسلمون عند شروطهم»[7](با تعبیر «المسلمون» روایت کرده). و عموم «أوفوا بالعقود»[8] و اطلاق «تجاره عن تراض»[9]. بنابر اینکه ذکر لفظ تجارت تنها به دلیل کثر مائده/1ت موارد کاربرد آن در معاملات باشد) نافذ بوده در اعتبار آن نباید تردید کرد و شاید بنابر همین برداشت، مرحوم ملا احمد نراقی در کتاب عوائد الایام کلیه «وعده ها» و التزامات را واجب الوفا دانسته است.

[1]. محمد جعفر جعفری لنگرودی، مجموعه محشی قانون مدنی،ص9-1

[2]. سوره بقره.آیه275

[3]. سوره نساء.آیه128

[4]. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج22، ص213

[5]. امام خمینی، کتاب البیع، ج1، ص29

[6]. حر عاملی، وسائل الشیعه، ج15، ابواب المهور، ب20، ص30

[7]. محمد بن یعقوب کلینی، الفروع من الکافی، ج5، ص404