ب) در مورد مسائل نظم عمومی، قانون مدنی دو نظر جداگانه و متعارض ارائه کرده است. در ماده ۲۱۸ ق. م قانونگذار به اراده باطنی توجه کرده است و بیان می‌دارد: هر گاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین انجام شده، آن معامله نافذ نیست همچنین ماده ۶ ق ا د م که می‌گوید: عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی یا برخلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست. از سوی دیگر قانونگذار در ماده ۲۱۷ ق. م بیان می‌دارد: اگر جهت معامله، مصرح و نامشروع باشد آن معامله باطل است که در آن از اراده ظاهری پیروی شده است. لذا در جمع بین این دو مواد و رفع تناقض، باید ماده ۲۱۸ ق. م و ۶ ق. آ. د. م را مخصص ماده ۲۱۷ ق. م بدانیم.[۱]

 

 

 

بند ۸: قراردادهای صوری

 

موردی که عقد بطور صوری واقع می‌شود، همین طرفین وانمود می‌کند که پیمانی بسته‌اند ولی در واقع مفاد آن را نمی‌خواهند، از مصداق‌های حالتی است که اراده جدی و واقعی در ایجاد رابطه حقوقی وجود ندارد. زیرا، در این فرض، آنچه اعلام شده است با مقصود واقعی آنان تفاوت دارد. اگر آنان اراده انجام هیچ عمل حقوقی را نکرده باشند عقد صوری باطل است. برای مثال، اگر بدهکاری، برای اینکه طلبکاران به اموال او دسترسی نداشته باشند، آنها را به طور صوری به دیگری بفروشد، بیع باطل است و هیچ انتقالی انجام نمی‌شود، ولی هر گاه منظور بستن پیمانی باشد که طرفین مایلند، و موضوع یا طرف حقیقی یا ماهیت آن زیر سرپوش عقد صوری پنهان بماند، این تظاهر مانع از نفوذ اراده حقیقی نمی‌شود: یعنی، پیمان مورد نظر، اگر شرایط لازم را داشته باشد بین طرفین واقع می‌شود.

 

پس اگر برای فرار از پرداخت مالیات یا به منظور جلوگیری از ایجاد دشمنی بین اعضای خانواده، هبه‌ای که منظور واقعی است به صورت بیع واقع شود آن عقد آثار هبه را داراست. همچنین هر گاه ثمن معامله بیشتر یا کمتر از مقدار واقعی آن در قرارداد نوشته شود این دروغ از نفوذ بیع نمی کاهد.

 

با وجود این، اگر معامله‌ای که منظور واقعی است ممنوع و فاسد باشد، قرارداد صوری نمی‌تواند موجب فرار از اجرای قانون شود. تقلب نسبت به قانون ممنوع است و حیله قانونی نامشروع را مشروع نمی‌سازد.

 

عقد ظاهری، چون با اراده حقیقی و مشترک منطبق نیست، اثر ندارد. و عقد واقعی نیز به دلیل مخالفت با قانون فاسد است. پس، اگر شخصی برای تحصیل رنج گزاف عقد قرض را به صورت بیع شرط یا صلح یا اجاره درآورد، بر این حیله اثری بار نیست.[۲]

 

 

 

گفتار دوم: اعلام اراده

 

بند ۱- لزوم اعلام اراده

 

وجود قصد در درون شخص و عالم ذهن کافی برای انعقاد قرارداد نیست، بلکه قصد باید به طریقی بیان و اظهار و اعلام شود. قصدی که به نحوی از انحاء در مقام عقد قرارداد ابراز شده است اراده ظاهری یا اظهار شده یا اراده خارجی یا اعلام اراده نامیده می‌شود. در مقابل، قصد درونی و واقعی معامله کننده اراده باطنی نام دارد. ابراز قصد انشاء یا اراده ظاهری غیر از اظهار تمایل به انعقاد قرارداد و مذاکرات مقدماتی راجع به شرایط آن است. منظور از ابراز قصد این است که طرفین معامله پس از مذاکرات مقدماتی، با اعلام قصد خود، قرارداد را ایجاد کنند و به عبارت دیگر، قصد انشا معامله را داشته باشند و آن را اظهار نمایند. ماده ۱۹۱ ق. م در این باره مقرر داشته که «عقد محقق می‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت به قصد کند» قصد انشا در این ماده در برابر اخبار است و نشان می‌دهد که موضوع اراده باید ایجاد اثر حقوقی باشد. نه اخبار از آن با بیان تمنا و شوق درونی، بنابراین رابطه حقوقی با میل باطنی و نیت و تمنا به وجود نمی‌آید و نیازمند قصد انشاء است و نفوذ حقوقی مبتنی بر اراده انشایی و معتبر است. بدیهی است که بدون کاشف چیزی که دلالت بر قصد نماید، معامله کننده نمی‌تواند طرف دیگر را از قصد خود آگاه سازد و تراضی و توافق به وجود نخواهد آمد. البته برای تحقق عقد بیان اعلام اراده کافی است و ابلاغ آن به طرف دیگر ضرورتی ندارد مگر که لازمه تراضی باشد. مانند ضرورت ابلاغ ایجاب به طرف قبول.[۳]

 

 

 

بند ۲: مفهوم اعلام اراده

 

در قراردادها، بی گمان هدف اصلی از اعلام اراده این است که طرف پیمان از مفاد آن آگاه شود. با این وجود آیا اعلام اراده بمعنی ابراز و بیان اراده است و همین که نیت باطنی به گونه ای جنبه خارجی پیدا کرد نافذ است یا مقصود از اعلام اراده این است که مقصود اراده کننده به آگاهی طرف قرارداد برسد و تنها از این تاریخ است که اراده اثر حقوقی می‌یابد. به بیان دیگر، برای نفوذ اراده «اعلان» آن کافی است یا بایستی به طرف مقابل «اعلام» شود.

 

در قانون مدنی به این پرسش پاسخ صریحی داده نشده است. بطور معمول گفته می‌شود که، راه حل بستگی به انتخاب مبنای الزام ناشی از اراده دارد. اگر این مبنا تکلیف اخلاقی مربوط به احترام عهد و پیمان باشد همین که شخص اراده خود را بیان کرد پای بند به آن است و آگاهی طرف قرارداد از آن لازم نیست.

 

برعکس، هر گاه مبنای تعهد لزوم احترام به اعتماد مشروع دیگران و جلوگیری از اضرار به آن باشد، طبیعی است تا زمانی که مخاطب اراده از آن آگاه نشده است، استوار ماندن بر آن ضرورت ندارد.

 

اما با اینکه عقد در حقوق ما تابع اراده باطنی است، استثناهای آن چندان است که نمی‌توان بی نیاز از کاوش در هر مورد خاص شد. در واقع، اختلاط مبانی اجتماعی و فردی در حقوق ما مانع از این است که بتوان به راه حل عام و قاطع دست یافت. تنها به عنوان اصل می‌توان گفت: انشاء شخص، اگر مقرون به کاشف خارجی باشد، برای نفوذ خارجی آن و ایجاد زمینه تعهد کافی است.

 

با توجه به اینکه در حقوق ما نسبت به تحقق اعلام اراده متن صریحی وجود ندارد ولی، در حقوق پاره‌ای از کشورها، قانونگذار درباره آن حکم خاصی دارد:

 

به موجب بند اول ماه ۱۳۰ ق. م آلمان، تمام اعمال حقوقی که به طرفیت دیگری انشاء می‌شود، از تاریخ وصول اعلام اراده واقع خواهد شد.[۴]

 

 

 

 

 

 

 

بند ۳: چگونگی اعلام اراده

 

برای اینکه هر یک از طرفین به قصد طرف دیگر مطلع شود لازم است قصد مذکور به گونه‌ای ابراز شود که برای طرف دیگر مشخص باشد.[۵] منظور از مشخص بودن قصد هر یک از طرفین برای طرف دیگر شناخته شدن قصد طرف، به صورت متعارف، و بدون وجود تردید می‌باشد. هر چند که شناسایی مزبور، متکی بر دلالت ظهور می‌باشد.

 

الف: اعلام صریح

 

هر گاه شخص بطور مستقیم و با استفاده از وسایلی که بدون نیاز به هیچ تعبیری دلالت به مقصود می‌کند دیگری را به انعقاد پیمانی بخواند یا به همین گونه پیشنهادی را بپذیرد اعلام اراده را باید صریح شمرد.[۶]

 

ب: اعلام ضمنی

 

اگر اراده پیمان بستن از وضع و رفتار شخص و یا اعمالی که به منظور دیگری انجام می‌دهد استنباط شود، یعنی این اراده لازمه عرفی یا عقلی رفتار و اعمال او باشد، اعلام اراده ضمنی است.»[۷]

 

 

 

بند ۴: وسایل اعلام اراده:

 

وجود اراده در نکاح یا دیگر قراردادها به تنهایی کافی برای تحقق قرارداد نیست. بلکه قرارداد باید بیان و اظهار شود. ماده ۱۰۶۲ ق. م در این باره بیان داشته است «نکاح واقع می‌شود به ایجاب و قبول و با الفاظی که صریحاً دلالت بر ازدواج کند.»

 

لذا ساده‌ترین و در عین حال متداول‌ترین وسیله تفاهم معنای الفاظ است.

 

حال سؤال این است که آیا طرفین می‌توانند به وسیله‌ای غیر از الفاظ مثلاً از طریق نوشته- کتابت و یا اشاره مبادرت و انعقاد عقد نمایند.

 

اعلام اراده به وسیله نوشته نیز در حکم بیان الفاظ است- زیرا وسیله عرفی و عادی انتقال معانی است. به همین جهت تفاوتی بین اعلام اراده از طریق الفاظ و نوشته وجود ندارد. علاوه بر لفظ و نوشته- اشاره نیز می‌تواند وسیله بیان صریح اراده باشد در بعضی از معاملات مانند حراج ها و مزایده ها اشاره وسیله متعارف بیان اراده می‌باشد پس الفاظ تنها وسیله بیان اراده طرفین نیست و هر وسیله دیگری که بتوند این وظیفه را انجام دهد ممکن است در بیان اراده به کار رود. با این وجود آیا در انعقاد نکاح وسیله‌ی غیر از الفاظ برای بیان اراده وجود دارد؟

 

فقهای اسلام اعم از شیعه و سنی معمولاً نوشته را برای انعقاد نکاح کافی نمی‌دانند با این استدلال که نوشته در بیان مقصود صراحت ندارد و آنچه اصل در بیان مقصود است و از نظر دلالت بر مقاصد اقوی است الفاظ می‌باشد اما بعضی از فقهای معاصر در رد نظریه فوق قائلند نوشته به هیچ وجه کنایه نیست و بر فرض اینکه کنایه باشد اگر به وضوح دلات بر قصد نکاح نماید مانعی برای قبول آن در انعقاد نکاح وجود ندارد.

 

در قوانین موضوعه ظاهر بر این است که مطابق نظر فقها استعمال الفاظ در نکاح لازم و ضروری است و اگر مقید به تقسیر لفظی باشیم این قول اقوی است. اما با توجه به اهمیت برتر اسناد کتبی نسبت به موارد شفاهی و همچنین عرف جاری می‌توان نوشته‌ای را که صریحاً دلالت بر قصد نکاح نماید به منزله لفظ دانست. لذا طرفین می‌توانند به وسیله نوشته مبادرت به انعقاد نکاح نمایند حتی مطابق ماده ۱۰۶۶ ق. م «هر گاه یکی از طرفین یا هر دو لال باشند عقد با اشاره از طرف لال نیز واقع می‌شود مشروط به این که به وضوح حاکی از انشای عقد باشد.»[۸]

 

 

 

بند ۵: سکوت و بیان اراده

 

«سکوت چیزی جز نوعی حالت سکون و عدم تحرک نیست، به همین جهت نمی‌تواند مبین اراده و وسیله ابراز آن باشد. زیرا، از سکوت نمی‌توان به مقصود شخص ساکت پی برد، وجود احتمالات متعدد نسبت به هدف شخص از سکوت، مانع دست یافتن به اطمینان به مقصود ساکت است. از این رو ماده ۲۴۹ ق. م سکوت مالک را ولو با حضور در مجلس عقد کاشف از رضای او به معامله ندانسته است. بنابراین ضرب المثل معروف «سکوت ارزش رضا است» ارزش حقوقی ندارد.

 

با بررسی مواد ۲۲۰ و ۲۲۱ و ۳۵۶ ق. م و موارد مشابه ناظر به اعتبار عرف در تعیین آثار و شرایط عقد، در مواردی که طرفین برخلاف آن توافق نکنند، نباید تصور کرد که این موارد نمونه‌هایی از دلالت ترک توافق برخلاف عرف، یعنی دلالت سکوت طرفین نسبت به رویه متعارف، دلیل بر اراده ایشان بر قبول این رویه است، زیرا با کمی دقت آشکار می‌گردد که آنچه حقیقتاً دلالت براراده طرفین می‌کند، سکوت ایشان نیست بلکه عبارات مطلق لفظی یا کتبی عقد یا اشاره و عمل طرفین است که وقتی بدون قید، ادا یا اعمال می‌گردد، عرفاً منصرف به نتایجی