بدیهی است که نهاد تعهد به ضرر ثالث با سایر نهادهای حقوقی از حیث شرایط و آثار و احکام تفاوت ها و شباهت هایی دارد که ما ذیل این قسمت آنها را با یکدیگر مقایسه خواهیم کرد.
3-2-1- عقد ضمان
3-2-1-1- ضمان از اعیان
ضمان از عیان (رد عین) در واقع تعهد بر کاری است که متصرف بایستی انجام دهد و ضامن آن را در برابر مالک به عهده گیرد. ماده 311 قانون مدنی، در این زمینه می‏گوید: «غاصب باید مال مغصوب را عینا به صاحب آن رد نماید و اگر عین تلف شده باشد باید مثل یا قیمت آن را بدهد…». در اینجا اگر ضامنی رد عین مال مغضوب را در مقابل مالک تضمین و تعهد نماید، به این مفهوم که مال مغضوب را از غاضب اخذ و به مالک تحویل‏ نماید، نمونه بارز تعهد به ضرر ثالث است، زیرا در صورتی که ضامن‏ بر اساس تعهد قانونی موفق به رد عین یا اعیان معین به مالک آن‏ نشود و به این واسطه مال تلف شود، می ‏بایست قیمت آن را به مالک‏ تأدیه نماید( امامی: پیشین، 376).

برخی می‏گویند این تعهد در شمار احکام تکلیفی است و قابل انتقال به ذمه ضامن نیست. این‏ تعهد ضمان اصطلاحی نیست چون ضمان عقد مربوط به فی الذمه است و در نتیجه قابلیت انتقال به ذمه را ندارد. و عده ای نیز برای صحت این‏ عقد به عموم ادّله از جمله المومنون عند الشروطهما استناد می‏جویند(مقدس اردبیلی: 1416ه.ق، ج9، 293).

 

3-2-1-2- ضمان عهده
به موجب مواد 390 به بعد قانون مدنی بایع ضامن درک مبیع و مشتری ضمان درک ثمن‏ است. به این معنی که در صورت مستحق للغیر درآمدن ثمن، حسب مورد خریدار یا فروشنده‏ ملزم به پس دادن عوض دریافتی است، یعنی فروشنده متعهد به عودت ثمن معامله و خریدار متعهد به عودت مبیع، در صورت مستحق للغیر درآمدن ثمن معین است. حال در مورد این‏ پرسش که در قبال این تعهد می‏توان ضمانت کرد یا خیر بین فقها اختلاف نظر وجود دارد و چند حالت در این رابطه متصور است:

در موردی که مبیع یا ثمن کلی فی الذمه باشد و به طرف مقابل تسلیم‏ شده باشد، ضمان عهده دارای کلیه ارکان عقد ضمان بوده و بین فقها طبعا در این رابطه هیچ‏گونه اختلاف نظری وجود ندارد. چرا که دریافت‏کننده با فرض‏ اینکه عقد صحیح واقع شده مال دریافتی را ممکن است به مصرف رساند، و در نتیجه این وضعیت، شرایط یک دین ثابت در ذمه را برای مشتری یا بایع ایجاد نموده است.
در مواردی که مبیع یا ثمن عین معین بوده یا اینکه عین آن موجود باشد، درصورتی‏که ضمان عهده پس از قبض باشد، در این صورت این اشکال‏ مطرح شده است که:
اولا: ضمان در این فرض احتمالی است نه یقینی به خاطر آنکه در فرض آنکه مبیع‏ صاحب دیگری نداشته باشد و مال بایع باشد طبعاً بیع صحیح بوده و ضمانت از آن معنا ندارد.

ثانیا: در فرض اخیر که مبیع مالک دیگری غیر از بایع داشته باشد تا زمان بقاء عین‏ بایع ضامن آن است و مالی را که بدون حق قبض کرده و در جمع موارد مقبوض به عقد فاسد به استناد قاعده علی الید، ملزم به رد آن است و این ضمان عین است و همان اشکال‏ مربوط به ضمان از اعیان مضمونه در این‏جا مطرح است.

ضمان عهده پیش از قبض ثمن در حالتی که مشتری قبل از قبض ثمن برای آن ضامن می‏گیرد. گروه زیادی از فقیهان آن را باطل‏ می‏دانند. زیرا هنوز تعهدی برای بایع ایجاد نشده است تا ضامن‏ ضمانت آن تعهد را بر عهده بگیرد. ید بایع بر ثمن هم تعلق نگرفته که متعهد قانونی ضمان ید برای وی ایجاد شده باشد. لیکن گروهی از فقهاء ضمان عهده را مطلقا صحیح می‏دانند و آن را در شمار مستثنیات‏ ضمان از اعیان مضمونه دانسته و در توجیه نظریه خود نیاز عمومی را مطرح ساخته‏اند، مبنی بر اینکه در معاملات بسیار چنین پیش می‏آید که خریدار فروشنده را نمی‏شناسد و به مالکیت او مطمئن نیست و برای حصول اطمینان از استرداد ثمن ضامن می‏گیرد( محقق داماد: 1386، 110).
در پاسخ به این سؤال که در فرض مستحق للغیر بودن مبیع چه کسی ضامن است گروهی از فقها به تبع علامه حلی، در این مورد و کلیه موارد ضمان اعیان مضمونه، معتقدند که مضمون له‏ می‏تواند هم به ضامن و هم به کسی که عین مال در دست او موجود است مراجعه کند. قانون مدنی طبق مواد 379 و 697 از نظر دوم پیروی نموده زیرا در ماده 697 آمده است: «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن‏ آن‏جایز است» و هیچ قیدی ندارد که این ضمان پس از قبض انجام شود. در توجیه این ماده‏ قانونی، همان طور

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت