«عقد» باز می‌گردد.  زیرا، اگر آثار و لوازم عقد، ناشی از حکم قانون‌گذار باشد و نقش «تراضی»، محدود به انتخاب نمونه قانونی و قرار گرفتن در آن موقعیت شود، بی‌گمان مرجع تمیز مقتضای عقد قانون است و نیازی به احراز قصد مشترک و رجوع به عرف نیست.[۲]

بر اساس این نظریه، به طور کلی منبع تمامی الزامات، جعل شارع و قانون‌گذار است و از آن‌جایی که کلیه‌ی مقررات مربوط به عقود و قراردادها و آثار و لوازم آن‌ها، ناشی از شرع و قانون بوده و اراده‌ی طرفین بر این اساس محترم شمرده شده است. بنابراین برای شناخت مقتضای عقود، بایستی به قانون رجوع نمود؛ به عبارت دیگر مراد از منافی بودن با مقتضای عقد را اقتضای عدم ترتب اثری می‌دانند که شارع بر عقد بار نموده و عقد آن را فی نفسه اقتضا دارد و مثال آن را انتقال عوضین به متعاقدین و یا انتقال حق به ذمه‌ی محال علیه در حواله و یا اطلاق تصرف متعاملین در بیع و مثل چنین مواردی بیان کرده‌اند. از این رو چنان‌چه در عقد بیع شرط شود که مبیع در ملک بایع باقی بماند، چنین شرطی را با آن‌چه که شارع بر آن بار نموده است و بیع آن را مقتضی است، مخالف می‌دانند که این امر در نتیجه آن است که شرط خلاف مقتضای عقد را به عنوان یکی از انواع شرط نامشروع پذیرفته‌اند، به این ترتیب دیگر نیاز به مراجعه به عرف و احراز قصد مشترک نیست. اما نکته‌ای که در این‌جا قابل نقد و ایراد به نظر می‌رسد، این است که آیا به صرف مراجعه به قانون می‌توان مقتضای عقد را تشخیص داد؟

مشکلی که در این‌جا ظهور و بروز پیدا می‌کند، این است که آثار و احکام مربوط به عقود، از حیث درجه‌ی الزام متفاوت هستند، به این معنا که جعل پاره‌ای از آن‌ها تکمیل عقود و قراردادها و ارائه راه حلّ عادلانه در خصوص عقود و تفسیر اراده ضمنی طرفین است، لذا چنان‌چه طرفین خلاف این آثار را اراده نمایند این اراده، معتبر خواهد بود.

بنابراین در میان آثار و احکام عقود، بین آثاری که لازمه و ماهیت عقد را تشکیل می‌دهد و سایر آثار و لوازم تفکیکی صریحی وجود ندارد، بلکه از مجموع احکام قانون‌گذار می‌توان آثار و لوازم مربوط به یک عقد را به دست آورد.

حال تشخیص این‌که این آثار لازمه مطلق عقد است یا عقد مطلق؛ بدین معنا که آیا این آثار قابلیت انفکاک و جدا شدن از عقد را به وسیله‌ی شرط دارند یا خیر؟ مستلزم بررسی در احکام و قوانین و تشخیص چگونگی امکان تغییر آن‌ها، به واسطه شرط و نظایر آن است. لذا صرفاً مراجعه به قانون و شرع منجر به تمیز مقتضیات عقد نمی‌شود و اشکال در تشخیص و تمیز مقتضیات به قوت خویش باقی خواهد بود.[۳] «پس رجوع به قانون برای تمیز «مقتضای عقد» به‌ویژه در زمان حکومت اصل آزادی قراردادی، بدان می‌ماند که به جای اصل کتاب توصیه شود که به غلط‌نامه‌ی آن رجوع کنند».[۴]

بی‌گمان ریشه اصلی همه‌ی الزام‌ها در قوانین است مبنای التزام قراردادها نیز قانون است، اما نکته قابل توجه این است که همه‌ی بحث‌ها و گفت‌وگوهای مربوط به منابع تعهد، برای این است که معلوم شود قانون، کدام پدیده اجتماعی را موجب ایجاد حق و تکلیف ساخته است. همه در پی آن هستند که به این

اسباب مستقیم و درجه دوم دسترسی یابند و به تحلیل و تقسیم‌بندی آن‌ها بپردازند، وگرنه به آسانی اعلام می‌گردید که همه چیز به قانون باز می‌گردد. لذا در مورد آثار و ماهیت قراردادها نیز این‌چنین می‌باشد: قانون حکم همه چیزی را معین می‌کند، آن‌چه مهم است، مبنای صدور این احکام می‌باشد.  بنابراین اگر بیان گردد که مقتضای ذات عقود را قانون معین و مشخص می‌کند، سخن نادرستی نخواهد بود، ساده انگاری بوده و مشکل حل نخواهد گردید.[۵]

بند دوم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار عرف:
 

برخی از فقها و حقوق‌دانان، جهت شناسایی و تمیز مقتضیات عقد «عرف» را مبنا قرار داده‌اند. فقهای قائل به این نظریه، تأکید بر جدا بودن مقتضیات عرفی و شرعی دارند و علی‌رغم این که اعتقاد دارند، هر عقد دارای یک سری آثار و لوازم شرعی می‌باشد، اما شرط خلاف لوازم مذکور را جزء شرط خلاف کتاب و سنت دانسته و مبنای بطلان چنین شرطی را نامشروع بودن دانسته‌اند، نه مخالفت با اقتضای عقد.[۶]

به نظر این دسته از فقها، مصادیق شرط خلاف مقتضای عقد، تنها شروطی هستند که بر خلاف مقتضیات عرفی عقد باشند و بر این اساس مراد از مقتضی ذات عقد را، اصطلاحاً، آثار و لوازمی می‌دانند که عقد، عرفاً، مقتضی آن است.[۷]

بنابر این نظر، از آن‌جایی که عرف، نقش سازنده و تشکیل‌دهنده‌ی قراردادها را دارا بوده، پس به وسیله‌ی عرف هم، می‌توان به مقتضیات هر عقدی پی‌برد. اگر چه نقش عرف در تمیز خواست و اراده مشترک طرفین (که این مؤثر در تشخیص مقتضای عقد می‌باشد) بسیار مؤثر و مفید است، اما به‌تنهایی، معیار کافی و لازم برای تمیز مقتضیات عقد نخواهد بود، چرا که تراضی طرفین عقد می‌تواند موجب آثار و لوازم جدیدی باشد که ریشه و نمونه‌ای در عرف نداشته، پس رجوع به عرف در مورد چنین عقودی ره‌گشا نخواهد بود.[۸]

اما ایراد نظریه این است، اگر چه عرف سهم بسزایی در کشف و شناخت آثار و لوازم عقود دارد، اما با توجه به اصل آزادی قراردادی و تراضی طرفین عقد بر آثار و لوازم آن، بدون در نظر گرفتن «قصد مشترک متعاقدین» و به صرف مراجعه به عرف، با توجه به عنوان عقد، در شناخت مقتضیات عقد، دچار گمراهی خواهیم شد.

«میرزای نائینی (ره) که از معتقدین به ملاک عرفی است، متوجه اشکال فوق بوده و بر این اساس، در تشخیص مقتضیات عقد «انشای متعاقدین» و «قصد مشترک آنان» را نیز دخیل دانسته است».[۹]

[۱]. محقق ثانی در جامع المقاصد (ج ۱، ص ۲۶۱) در تعریف از مقتضا می‌نویسد: (والمراد بما یقتضیها العقد الشارع علی ان یکون مفیداً لها» و در بیان شرط مخالف آن می‌افزاید: «ما یقتضی عدم ترتیب الاثر الذی جعل الشارع العقد من حیث هو یبحث یقتضیه و رتبه علیه انّه اثره و فائدته، به نقل از: کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۱۵۸.

[۲]. همان.

[۳]. عابدیان، میرحسن، پیشین، صص ۱۲۳ و ۱۲۲.

[۴]. کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۱۵۹.

[۵]. کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، صص ۱۶۰ و ۱۵۹.

[۶]. عابدیان، میرحسن؛ پیشین، ص ۱۲۳.

[۷]. همان.

[۸]. عابدیان، میرحسن؛ پیشین، صص ۱۲۵ و ۱۲۴، کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۱۵۷.

[۹]. همان، ص ۱۲۵.

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :
 

پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح
 

پایان نامه فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه
 

پایان نامه بررسی شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح
 

پایان نامه کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح
 

پایان نامه حقوق درباره:بررسی جراحی زیبایی و تدلیس در نکاح در حقوق ایران و فقه اسلامی
 

پایان نامه ارشد حقوق:بررسی فقهی حقوقی امکان تغییر و تعدیل مهریه بعد از وقوع نکاح
 

پایان نامه ارشد:بررسی تحلیلی تعهدات غیر مالی طرفین عقد نکاح در فقه و حقوق موضوعه
 

دانلود پایان نامه ارشد با موضوع:تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح
 

دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:مطالعه تطبیقی حقوق زنان در ازدواج موقت و نکاح مسیار،با تمرکز بر فقه شیعه و فقه اهل سنت
 

دانلود پایان نامه ارشد: نکاح و طلاق در فقه حنفی و امامیه
 

پایان نامه حقوق : بررسی مقایسه ای احکام نکاح از دیدگاه قرآن کریم وکتاب مقدس
 

پایان نامه حقوق: جایگاه نظم عمومی در باب نکاح و طلاق در نظام حقوقی ایران
 

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حقوقی بیماریهای جدید مسری و مهلک در فسخ نکاح در فقه و حقوق موضوعه ایران
 

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی اذن پدر و جد پدری در نکاح دختر باکره از دیدگاه اهل سنت و فقه امامیه و حقوق ایران
 

پایان نامه ارشد حقوق: بررسی اثر استمهال و تقسیط در سقوط یا بقاء حقّ حبس در عقد نکاح و عقود معاوضی
 

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق: مقایسه احکام خیار عیب در عقد اجاره و نکاح