معنای عقد است.[۴]

 

 

 

بند دوم: معنای اصطلاحی نکاح:
 

قانون مدنی ایران نکاح را تعریف نکرده است، گرچه ممکن است به نظر آید که به دلیل بدیهی بودن قانون‌گذار از تعریف صرف‌نظر کرده اما شاید متنوع بودن آثار و نتایج نکاح و روش نبودن ارکان و عناصر اصلی آن، مقنن را از تعریف این نهاد مهم منصرف کرده باشد.

 

حقوق‌دانان تعاریف مختلف و متنوعی از نکاح ارائه نموده‌اند که به چندی از آن‌ها به شرح ذیل اشاره می‌گردد:

 

الف: «نکاح، میثاقی الهی و رابطه حقوقی ـ عاطفی است که به وسیله عقد بین زن و مرد ایجاد می‌گردد و به آنان حق می‌دهد که با یکدیگر زندگی کنند و مظهر بارز این رابطه حقّ تمتع خاص می‌باشد».[۵]

 

ب: «نکاح عقدی است که به موجب آن زن و مردی، به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی، با هم متحد می‌شوند».[۶]

 

ج: «نکاح عقدی است که زوجین حقّ استمتاع مشروع از یکدیگر را دارند».[۷]

 

گفتار دوم: ماهیت و اقسام عقد نکاح:
 

نکاح (موقت، دائم) عقد است و برای انعقاد و تشکیل، مستلزم توافق و به ‌هم پیوستن دو اراده زن و مرد و رعایت شرایط اساسی صحت معامله می‌باشد و آثار این عقد را قانون مشخص می‌کند.

 

نکاح در حقوق ایران بر دو قسم: نکاح دائم و نکاح منقطع (موقت، متعه) است.

 

نکاح موقت در حال حاضر در عمل کمتر مورد استفاده قرار می‌گیرد و به‌تدریج از اهمیت آن در جامعه ما کاسته شده است.

 

لکن این نوع نکاح (موقت) در فقه امامیه و قانون مدنی معتبر شناخته شده است. اما، فقه عامه این نوع نکاح را معتبر نمی‌شناسد. در کشورهای غربی نکاح موقت وجود ندارد و در برخی کشورهای اسلامی نیز، نکاح موقت پذیرفته نشده است.

 

 

 

بند اوّل: عقد نکاح موقت:
 

نکاح منقطع (موقت، متعه) در ماده ۱۰۷۵ قانون مدنی بیان گردیده است. «نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد».[۸]

 

 
 

 

بند دوم: عقد نکاح دائم:
 

قانون مدنی ایران نکاح دائم را تعریف نکرده است ولی با در نظر گرفتن تعریفی که از نکاح موقت بیان شده، می‌توان اظهار نمود به نکاحی، نکاح دائم گفته می‌شود که مدت مشخص و معینی ندارد و قصد طرفین مبنی بر دوام و پایداری آن است.

 

 

 

بند سوم: فرق بین عقد نکاح دائم و موقت:
 

نکاح دائم و منقطع از اشتراکات زیادی برخوردار هستند، اما تفاوت عمده‌ی آن‌ها به شرح ذیل می‌باشد:

 

الف) تعیین مدت در نکاح منقطع شرط لازم است و ماده ۱۰۷۵ قانون مدنی ذکر مدت در نکاح منقطع را الزامی دانسته است.

 

ب) در نکاح منقطع شوهر ملزم به دادن نفقه به همسر خود نمی‌باشد، مگر این که صراحتاً در عقد قید شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع گردیده باشد. (ماده ۱۱۱۳ قانون مدنی)

 

پ) در نکاح منقطع مقررات طلاق وجود ندارد و جدایی زن و شوهر با انقضاء مدت یا بذل مدت یا فسخ نکاح حاصل می‌شود، بنابراین مقررات طلاق مختص نکاح دائم است.

 

ت) عده‌ی زوجه منقطعه پس از جدایی از شوهر (زن غیر آبستن) دو طهر است. در حالی که عده فسخ نکاح یا طلاق در نکاح دائم سه طهر است.

 

ث) یکی از شرایط اساسی صحت نکاح منقطع تعیین مهر است و عدم ذکر مهر موجب بطلان عقد است.[۹] (ماده ۱۰۹۵ قانون مدنی)

 

 

 

گفتار سوم: شرایط ضمن عقد نکاح:
 

هر چند نکاح از جمله عقود معین محسوب می‌شود، اما اهمیت و اعتبار و جایگاه ویژه آن در میان عقود مختلف بر کسی پنهان نمی‌باشد، چرا که نکاح بنیان خانواده را تشکیل داده و خانواده بنیان اجتماع به شمار می‌آید، از این‌رو قانون‌گذار توجه خاص و ویژه‌ای به آن داشته و با وجود این که در مورد شروط ضمن عقد، احکام کلی برای تمامی عقود بیان گردیده، به صورت اختصاصی در باب نکاح و نیز در پاره‌ای از موارد بر این موضوع تکیه کرده است که برای مثال می‌توان به شرایط صحت عقد نکاح و وکالت در نکاح اشاره کرد. البته بیان مجدد قانون‌گذار به معنی خارج شدن نکاح از قلمرو قواعد کلی، جز در مواردی که به صراحت حکم دیگری بیان گردیده است، نمی‌باشد. به همین دلیل احکام راجع به سایر عقود درباره‌ی عقد نکاح، جاری و ساری بوده و لذا شرایط ضمن عقد نکاح نیز واجد همان خصوصیاتی است که درباره احکام کلی شروط ضمن عقد مقرر گردید و بنابراین تقسیم شرط به باطل و مبطل و صحیح نیز در این عقد صادق می‌باشد.[۱۰]

 

با این مقدمه، در نکاح به مانند سایر قراردادها، ممکن است اراده طرفین عقد (زن و مرد) به پاره‌ای از تعهدات فرعی که خارج از ارکان و عناصر اصلی قرارداد است، تعلق گیرد. همان‌گونه که قبلاً به صورت مبسوط بیان گردید، این تعهدات فرعی را «شروط ضمن عقد» می‌گویند. مثلاً ممکن است در نکاح، زن شرط کند که شوهرش دارای مدرک دکتری باشد یا یکی از زوجین، دیگری را ضمن عقد نکاح، وکیل در انجام امری نماید.

 

شایان ذکر است که بحث تفصیلی در خصوص شرایط ضمن عقد مربوط به قواعد عمومی قراردادها می‌باشد اما ما تلاش نموده‌ایم به صورت اجمالی در این فصل موضوع را مورد بررسی قرار دهیم.

 

همان‌گونه که بیان شد از آن‌جا که عقد نکاح دارای موقعیت ویژه و ممتازی بوده و دارای چهره‌ی خاصّی می‌باشد، به جاست که به اختصار به شرایط صحت، شروط ضمن این عقد بپردازیم، ولی قبل از آن به بررسی مختصری از یک دسته‌بندی اقسام شروط ضمن عقد نکاح خواهیم پرداخت.

 

 

 

بند اوّل: اقسام شروط ضمن عقد نکاح:
 

در تقسیم‌بندی که توسط یکی از حقوق‌دانان[۱۱] ارائه گردیده است، شروط ضمن عقد نکاح به دو دسته قابل تقسیم می‌باشند:

 

الف: شروطی که ناظر بر یکی از احکام قانونی یا عرفی عقد نکاح می‌باشند:

 

طرفین، از این طریق می‌خواهند شرایط احکام قانونی یا عرفی عقد نکاح را تغییر دهند که البته شروط ناظر به احکام نکاح به پنج دسته تقسیم گردیده است:

 

 

شروط مربوط به انعقاد نکاح.
 

شروط مربوط به آثار نکاح.
 

شروط مربوط به انحلال نکاح.
 

شروط مربوط به مهر.
 

شروط صفت در مهر.
 

در این بند از رساله، به جهت ارتباط موارد اوّل تا سوم با بحث، سعی خواهیم نمود، شروط مذکور را به صورت اختصار، مورد بررسی قرار دهیم.

 

 

 

۱- شروط مربوط به انعقاد نکاح:

 

از جمله‌ی شروط ناظر به احکام نکاح، می‌توان به شروط مربوط به انعقاد نکاح اشاره نمود. یکی از نتایج مسلم اصل آزادی قراردادی، حقّ مربوط به تعیین و انتخاب شروط ضمن عقد می‌باشد. لکن قانون، شرایط درستی و انعقاد عقود را معین می‌کند. از آن‌جا که قواعد مربوط به شرایط اساسی قراردادها، جنبه‌ی حمایت از نظم عمومی و به منظور حفظ صحت و سلامت اراده بوده، لذا این قواعد امری می‌باشد و با توجه به این که عقد نکاح از موقعیت اجتماعی ویژه‌ای نسبت به سایر عقود برخوردار می‌باشد، اصل امری بودن قواعد مربوط به شرایط اساسی صحت قراردادها در عقد نکاح، از اهمیت بیشتری برخوردار بوده و خلاف آن سخت‌تر می‌نماید.[۱۲]

 

 

 

۲- شروط مربوط به آثار نکاح:

 

مورد دوم از شروط مربوط به احکام نکاح، شروط مربوط به آثار نکاح می‌باشد. با این توضیح که تفاوت عمده نکاح با سایر قراردادها، درباره‌ی نقش تراضی نسبت به تعیین آثار عقد است، به گفته‌ی یکی از علمای حقوق،[۱۳] بر طبق اصل آزادی قراردادی، به طور معمول آثار عقد را طرفین آن تعیین می‌کنند و تعهد و التزامی که از عقد ناشی می‌شود خواسته‌ی آنان است و در تعیین این خواست، در مرحله نخست به مفاد عقد و عبارت‌هایی که در آن به کار گرفته شده توجه شده و در مرحله‌ی بعدی، سکوت آنان در برابر لوازم عرفی و قانونی عقد، به معنای توافق