شرط می­دانند باید معتقد به بطلان چنین ازدواجی باشند، معذلک در بین فقهاء کمتر کسی به صراحت قائل به بطلان این ازدواج شده است. البته بر این که هر گاه بعد از ازدواج، پدر دختر به آن رضایت دهد، این ازدواج نافذ و صحیح می­باشد اتفاق نظر وجود دارد.۱ در این خصوص، ابوالصلاح حلبی، در کتاب الکافی فی­الفقه می­گوید: «لا یجوز لهاالعقد علی نفسها بغیر اذنها فان عقدت خالقت السّنه و کان­العقد موقوفاً علی اضمائهما.» «اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدری عقد کرد با سنّت مخالفت کرده ولی صحت عقد متوقف بر اجازه آن­هاست.»۲

ابن زهره در غنیه معتقد است هر گاه ولی دختر، عقد را اجازه نداد، عقد منفسخ است.۳ شیخ مفید در مقنعه چنین می­گوید: «و ان عقدت علی نفسها بعدالبلوغ بغیر اذن ابیهاخالفت­السنه و بطل­العقد، الا یجیزه­الاب» و قائل به بطلان چنین عقدی است با این حال، بسیاری از فقهاء این چنین عقدی را صحیح می­دانند. مثلاً شیخ طوسی در کتاب المبسوط چنین می­گوید: «و اذا تزوج من ذکرنا بغیر ولی کان­العقد صحیحاً و اذا و طیءالزوج لم یکن علیه شیئی من ادب و حد ولا خلاف فی سقوط­الحدْ الا شاذامنهم قال: ان کان یعتقد تحریکه وجب علیه­الحد و المهر یلزمه بالدخول بلا خلاف و متی ترافعا الی­الحاکم لم یجزان یفرق بینهما» «هر گاه دختر بدون اذن ولی ازدواج نماید، عقد صحیح بوده و هر گاه زوج با وی نزدیکی نماید هیچ عقوبیتی نخواهد شد و در سقوط حدّ از وی خلافی نیست مگر قولی شاذ و نادر و هر گاه معتقد به حرمت باشیم، در صورت نزدیکی، بر زوج، حدّ واجب شده و مهر نیز با دخول بر وی ثابت می­گردد . و اگر هم موضوع نزد حاکم مطرح شد، حاکم نمی­تواند حکم به جدایی زن و مرد بدهد.»۱

فقهاء دیگری همچون صاحب شرایع، صاحب جواهر، شهید اول و شهید ثانی نیز بر این امر معتقدند و چنین عقدی را صحیح می­دانند.۲

عده­ای از فقهاء نیز احتیاط نموده و گفته­اند: بر عقد بدون اجازه پدر آثار صحت مترتب نیست منتهی احوط برای پدر آن است که اجازه دهد و اگر اجازه نداد پسر و دختر بایستی از یکدیگر جدا شوند و احوط آن است که دختر هم بدون طلاق از طرف پسر با مرد دیگری ازدواج ننماید.۳

استنباط قضات و رویه دادگاه­ها نیز از ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی در این رابطه متفاوت است. عده­ای تمایل به بطلان چنین عقدی دارند. حال آن­که برخی دیگر معتقدند الزام دختر به گرفتن اجازه پدر، در واقع جنبه تکلیفی دارد که تخلّف از آن، سبب بطلان عقد نمی­گردد، بلکه تخلّف انضباطی محسوب گردیده و مثلاً برای سردفتری که چنین ازدواجی را ثبت می­کند، مجازات انتظامی در نظر گرفته خواهد شد.۴۱ چنان­که در حکم شماره ۴۳۲ مورخ ۱۲/۳/۵۹ سابق­الذکر شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران صراحتاً چنین نظری مطرح گردیده است.

کمیسیون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری نیز در جواب سؤال یکی از دادگاه­ها که به شرح ذیل می­آید اعتقاد به عدم بطلان ازدواج دختر، بدون اذن پدر داشت معذلک تا کنون این نظریه اعلام نگردیده است. ۵

دادرس دادگاه­های حقوقی یک سمنان استفساری به شرح زیر از اداره حقوقی بعمل می­آورد: «…۲- طبق ماده ۱۰۴۳ اصلاحی قانون مدنی نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر و یا جد پدری است…» حال اگر دختری بدون اذن پدر و یا جد پدری با مردی ازدواج نموده و صاحب فرزندی گردد و در این صورت اگر پدر یا جد پدری این ازدواج را تنفیذ ننماید، این عقد از نظر حقوقی چه وضعی خواهد داشت؟»

کمیسیون قوانین مدنی، پس از بحث فراوان، به حکایت پرونده کلاسه  اظهارنظر کرد که: «اگر چه ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی نکاح دختر باکره را موقوف به اجازه پدر یا جد پدری نموده است ولیکن ماده مزبور و موارد دیگر این قانون دلالت بر بطلان عقدی که بدون اجازه واقع شود یا نامشروع بودن طفل حاصل از این ازدواج ندارد.»

کمیسیون آئین دادرسی مدنی نیز موافق همین نظر کمیسیون قوانین مدنی بود. ولی پاسخی که سرانجام بعنوان نظر مشورتی اداره حقوقی با شماره ۲۷۹۸/۷ مورخ ۸/۹/۱۳۷۱ به مراجع استعلام اعلام شد، چنین بود: «…۲- صحت و بطلان عقد و همچنین مشروع و نامشروع بودن طفل حاصل از ازدواج به نحو مذکور در استعلام، از جمله مواردی است که احتیاج به صدور فتوی از طرف مجتهد جامع­الشرایط صاحب فتوی دارد، قاضی محکمه در چنین مواردی طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاه­های کیفری یک و دو و شعب دیوانعالی کشور، باید با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید.»۱

در این رابطه که هر گاه بکارت دختر از راه زنا یا شبهه زایل شده باشد، گفته شد که عده­ای از فقهاء این زن را در حکم باکره دانسته و لذا معتقدند می­بایست برای نکاح از ولی خود اجازه بگیرد. اما عده­ای دیگر بر این قولند که زوال بکارت از راه زنا یا شبهه سبب سقوط ولایت پدر یا جد پدری است.۲

در قوانین ایران، در این خصوص موردی وجود نداشت و لذا بر اساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی که قضات را موظّف می­نمود هرگاه حکم هر دعوا را در قوانین مدوّنه نیابد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر مراجعه و حکم قضیه را صادر نمایند.۳ در این رابطه بین قضات محاکم نیز اختلاف نظر وجود داشت. عده­ای مطلق دخول را سبب سقوط ولایت ولی قهری می­دانستند و برخی دخول مشروع را، بر همین اساس در موارد مشابه رویه­های مختلفی توسط قضات اتخاذ می­گردید تا اینکه موضوع در هیأت عمومی دیوانعالی کشور مطرح و هیأت عمومی در تاریخ ۲۹/۱/۶۳ رأی ذیل را بعنوان رأی وحدت رویه صادر نمود:

«با توجه به نظر اکثر فقهاء و بویژه نظر مبارک حضرت امام مدظله العالی در حاشیه عروه الوثقی و نظر حضرت آیه­الله العظمی منتظری که در پرونده منعکس است و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی، عقد دوم از نظر این هیئت صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می­باشد…»[۱]

اختیار وصی در نکاح غیر رشید «سفیه»

در مورد اختیار وصی، نسبت به انعقاد عقد نکاح برای سفیه، حکم قضیه واضح­تر از حالت صغر است در نکاح سفیه، فقها حتی نسبت به ولایت پدر و جد پدری تردید روا نداشته­اند و با توجه به عدم بحث آنان نسبت به ولایت وصی بر سفیه در عقد نکاح، باید این عدم ذکر را دال بر عدم ثبوت این ولایت دانست چرا که مسلماً اختیارات وصی که جانشین پدر و جد پدری است کمتر از خود ایشان می­باشد و حال آن­که نسبت به ولایت  ایشان در نکاح سفیه، تردید روا داشته و بسیاری، سفیه را در امر نکاح خود آزاد دانسته­اند. معذلک عده­ای از فقهاء بر ولایت وصی بر سفیه به شرط رعایت مصلحت وی و فقدان ولی قهری معتقدند.

بر این اساس و با توجه به مجموع نظرات، ولایت وصی را صرفاً در مورد جنبه مالی نکاح که مهریه است ثابت می­دانیم زیرا سفیه از تصرفات  مالی خود ممنوع و محجور بوده ولی از  آن­جا که در انعقاد عقد نکاح دارای عقل و قصد و بلوغ می­باشد لذا نکاح وی بدون دخالت وصی صحیح می­باشد ماده ۱۰۶۴ قانون مدنی.[۲]

۱- حلی، ابی جعفربن منصور بن ادریس، کتاب السرائر، انتشارات اسلامی، ج۳، ص ۱۵۹، به نقل از پایان نامه فوق ص ۷۸

۲- همان منبع، ص ۲۹۳.

۳- همان منبع، ص ۳۰۸.

۱- همان منبع ص ۱۶۳.

۲ نجفی، شیخ محمدحسن , جواهر الکلام ، با تحقیق و تعلیق و تصحیح محمد قوچانی، انتشارات بصیرتی، ص ۱۴۹.

۳- امام خمینی (ره)، به نقل از دادنامه ۲۲-۳/۶/۵۹ شعبه اول دادگاه تجدیدنظر مدنی خاص، مجموعه قوانین سال ۶۳، ص ۳۷.

۴ و ۵ مهرپرور,حسین ,مجموعه نظریات شورای نگهبان ,چ موسسه کیهان ,ج ۳,ص ۷۷.

۱- همان منبع، ص ۱۳۳.

۲- طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم ، عروه الوثقی، ج ۲، ص ۷۲۸.

۳- ر.ک: ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی و قسمت اخیر ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاه­های کیفری ۱و۲.

[۱] ناصرزاده، هوشنگ، مجموعه آراء وحدت رویه قضایی، نشر میزان، ص ۷۱

[۲] عاقد باید عاقل و بالغ باشد. ۱. عاقد ممکن است زوجین یا نمایندگان قانونی آنان باشد و در هر حال باید اهلیت داشته باشد. ۲. در ماده ۱۰۶۴ قانون مدنی. اشاره ای به لزوم رشد نشده است و این سکوت بطور ضمنی بر نفوذ نکاح سفیه دارد. با وجود این، رضای سفیه در تعیین میزان مهر نافذ نیست.

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :
 

پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح
 

پایان نامه فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه
 

پایان نامه بررسی شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح
 

پایان نامه کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح
 

پایان نامه حقوق درباره:بررسی جراحی زیبایی و تدلیس در نکاح در حقوق ایران و فقه اسلامی
 

پایان نامه ارشد حقوق:بررسی فقهی حقوقی امکان تغییر و تعدیل مهریه بعد از وقوع نکاح
 

پایان نامه ارشد:بررسی تحلیلی تعهدات غیر مالی طرفین عقد نکاح در فقه و حقوق موضوعه
 

دانلود پایان نامه ارشد با موضوع:تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح
 

دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:مطالعه تطبیقی حقوق زنان در ازدواج موقت و نکاح مسیار،با تمرکز بر فقه شیعه و فقه اهل سنت