مبحث اوّل: اقتضای اطلاق و ذات عقد نکاح:
 

یکی از راه‌های شناخت مقتضای هر عقدی، تأمل و دقت در تعاریفی است که قانون و شرع برای آن، بیان نموده، بر خلاف رویه نه‌تنها در قانون مدنی درباره‌ی عقد نکاح، تعریفی وجود نداشته و قانون‌گذار بدون مقدمه، قوانین مربوط را بیان کرده، بلکه در فقه نیز نظر واحدی وجود نداشته و چنین ابهام و نقصی در تعریف این عقد وجود دارد. از این‌رو به جهت مرتفع نمودن این ابهام و حلّ آن، در ابتدا چند مورد از نظریه‌های علمای حقوق در این خصوص مطرح شده و سپس اقتضای عقد نکاح، بررسی خواهد گردید.

 

تعاریف برخی از حقوق‌دانان در خصوص عقد نکاح بدین شرح می‌باشد:

 

دکتر کاتوزیان: «نکاح عقدی است که به موجب آن زن و مردی به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی، با هم متحد می‌شوند».[۱]

 

دکتر صفائی: «نکاح قراردادی است که به موجب آن زن و مرد با یکدیگر شریک و متحد شده، خانواده‌ای تشکیل می‌دهند».[۲]

 

دکتر محقق داماد: «نکاح رابطه‌ای است حقوقی- عاطفی که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می‌گردد و به آن‌ها حق می‌دهد که با یکدیگر زندگی کنند، مظهر بارز این رابطه حقّ تمتع جنسی است».[۳]

 

مرحوم دکتر امامی: «رابطه حقوقی است که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می‌گردد و به آن‌ها حق می‌دهد که از یکدیگر تمتع جنسی ببرند».[۴]

 

دکتر یثربی قمی: «نکاح میثاق الهی و رابطه حقوقی ـ عاطفی است که به وسیله عقد بین زن و مرد ایجاد می‌گردد و به آنان حق می‌دهد که با یکدیگر زندگی کنند و مظهر بارز این رابطه، حقّ تمتع خاص می‌باشد».[۵]

 

محی‌الدین عبدالحمید (حقوقدانان اسلامی): «نکاح عقدی است که به هر یک از زوجین حقّ استمتاع از دیگری را به وجه مشروع می‌دهد».[۶]

 

چنان‌که ملاحظه گردید، حقوق‌دانان در تعریف عقد نکاح نظر واحدی ندارند و همین امر، سببی برای بروز اختلافات در تعیین مصادیق شروط خلاف مقتضای ذات عقد گردیده است.

 

آن‌چنان که برخی از حقوق‌دانان[۷] بیان داشته‌اند تعریف اخیر جامع‌تر و مانع‌تر است، زیرا عبارت استمتاع مشروع، شامل همه نوع استمتاع و بهره‌ای که زوجین می‌توانند به طور متقابل از یکدیگر ببرند می‌گردد:

 

 

«استمتاع جنسی: تشکیل عقد به زوجین امکان ارضای غریزه‌ی جنسی را به صورت مشروع فراهم می‌کند و این امری دو طرفه (متقابل) است.
 

استمتاع غیرجنسی: با وقوع عقد نکاح، طرفین حقوق و تکالیف غیرجنسی نیز نسبت به یکدیگر پیدا می‌کنند. مرد ملزم به پرداخت مهریه و نفقه به زن شده و باید با او حسن معاشرت کند، در واقع زن هم از نظر مالی و هم از نظر روحی و عاطفی از شوهر متمتع می‌گردد، در مقابل زن نیز وظیفه‌ی تمکین از شوهر، حسن معاشرت با او و معاضدت به وی در جهت تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد را دارد».[۸]
 

با دقت در تعاریف فوق و از آن‌جایی که قانون مدنی در خصوص جوهر و ذات عقد نکاح مسکوت مانده و همچنین لحاظ نمودن استدلال‌های آتی که از سوی موافقان صحت اشتراط شرط عدم نزدیکی بیان شده، چنان‌چه در تعیین معیار و ملاک تشخیص مقتضای عقد نکاح قائل به هر سه معیار قانون، عرف و قصد مشترک به صورت جمعی باشیم، به نظر می‌رسد اگر چه تمتع جنسی از مهم‌ترین اغراض نکاح است ولی اغراض دیگری مانند: توالد، تناسل و همکاری در زندگی نیز در نکاح وجود دارد و در عین حال هیچ یک از این اهداف جزء ماهیت نکاح نیست و بدون هر یک از آن‌ها نکاح ممکن خواهد بود.

 

بنابراین نتیجه‌ی حاصل چیزی غیر از این‌که مقتضای ذات عقد نکاح «ایجاد رابطه زوجیت بین زن و مرد و تشکیل خانواده است»، نخواهد بود و شرط خلاف این اثر ذاتی است که منجر به بطلان شرط و عقد می‌گردد. مثالی که در این خصوص بیان شده: چنان‌چه ضمن عقد نکاح شرط شود که مرد زن را طلاق دهد، یعنی عقد نکاح به شرط طلاق واقع شود، در این صورت عدم صحت نکاح و شرط از آن حاصل می‌شود: «زیرا عقد نکاح ثبوت شرط را اقتضا دارد و ثبوت شرط مقتضی رفع نکاح است و از این‌رو بین این دو منافات است، چون شرطی که منافی با مقتضای نکاح باشد، منافی با نکاح است و در این حالت، ثبوت هر کدام از احد متنافیین رفع دیگری را می‌طلبد.[۹]

 

نکته‌ی مهم و قابل توجه این است که به تبع شناخت دقیق مقتضای ذات عقد نکاح، امکان شناخت صحیح شروط خلاف مقتضای آن که باطل و مبطل این عقد هستند، فراهم می‌آید.

 

اما غیر از این اثر ذاتی و اصلی، پاره‌ای از آثار و لوازم هستند که اگر عقد، به صورت مطلق و بدون قید و شرط واقع شود، آثار مذکور تحقق می‌یابند و این دسته از آثار و لوازم، اثر ذاتی عقد نبوده و توافق بر خلاف آن‌ها امکان‌پذیر است. (در مباحث قبلی به صورت مفصل بیان شده است و در گفتار بعدی نیز به صورت اجمالی به آن خواهیم پرداخت).

 

 

 

گفتار اوّل: اقتضای اطلاق عقد نکاح:
 

مقتضای اطلاق عقد به هر امری گفته می‌شود که شارع آن را به عقد، از این جهت که عقد است، مترتب نموده و آن را اقتضاکننده عقد قرار دهد، هر چند بدون جعل شارع نیز امکان تحقق آن وجود داشته است. لذا هیچ ممانعتی وجود ندارد که بر خلاف آن شرط شود و از عقد قابل انفکاک می‌باشد.

 

گفته شده: «از مصادیق اطلاق عقد نکاح می‌توان به مسأله مهر، نفقه و ارث اشاره نمود، به عنوان مثال: زوجین می‌توانند نکاح بدون مهر منعقد نمایند و عدم ذکر آن، نکاح را باطل نمی‌کند، زیرا مهر در ماهیت شرعی نکاح، لحاظ نشده است».[۱۰]

 

بند اوّل: اقسام و مصادیق شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد نکاح:
 

شروط خلاف اقتضای اطلاق عقد به سه صورت، قابل تحقق می‌باشند که ما نیز به تبعیت از قانون مدنی (ماده ۲۳۴) که شروط صحیح را به سه دسته تقسیم نموده، اقسام شروط ضمن عقد نکاح را به سه دسته‌ی شرط صفت، فعل و نتیجه تقسیم‌بندی می‌کنیم.

 

الف: شرط صفت:

 

هرگاه وجود صفت خاصّی مثل داشتن تحصیلات عالیه، مقامی مشخص، یا شغلی خاص در وجود یکی از طرفین عقد شرط گردیده باشد، عقد مشروط به صفت منعقد گردیده است و در صورتی که از شرط مذکور تخلف شود، مطابق ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی، طرف مقابل حقّ فسخ نکاح را خواهد داشت.[۱۱]

 

ب: شرط فعل:

 

شرط فعل مطابق ماده ۲۳۴ قانون مدنی، عبارت است از این‌که: اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از طرفین یا شخص خارجی شرط شود.

 

مثلاً: زن شرط کند که مرد پس از انعقاد عقد، خانه‌ای تهیه کرده و آن را به ملکیت زن درآورد یا این‌که زن شرط کند که مرد از اشتغال به شغلی که دارد، امتناع کرده و به شغلی که زن مشخص می‌کند، اشتغال یابد.

 

ضمانت اجرای متخلف از این شرط در عقد نکاح با سایر عقود متفاوت است. در سایر عقود اگر مشروط علیه به شرط عمل نکند، ابتدا بایستی درخواست الزام او به انجام شرط خواسته شود، چنان‌چه امکان الزام او میسر نباشد و شرط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگران بتوانند انجام دهند، مشروط له، حقّ فسخ قرارداد را خواهد داشت؛ اما در عقد نکاح موارد فسخ محدود می‌باشد و این از موارد احصا شده‌ی حقّ فسخ در قانون نمی‌باشد، بنابراین حقّ فسخ برای مشروط له وجود نداشته و تنها راه، آن است که اگر از این جهت خسارتی به وی وارد آمده، بتواند طرح دعوا نموده و مطالبه خسارت نماید.[۱۲]

 

ج: شرط نتیجه:

 

شرط نتیجه به این معنا است که تحقق امری در خارج شرط شود. (ماده ۲۳۴، قانون مدنی) در این نوع از شرط، نتیجه یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد و بدون این‌که سبب دیگری لازم باشد، حاصل می‌شود. مثل این‌که ضمن عقد نکاح شرط شود که شوهر مالک مال معینی باشد که متعلق به زن است یا شرط شود که یکی از زوجین از جانب همسر دیگر برای انجام امری وکالت داشته باشد؛ در این صورت نیاز به ایجاب و قبول، مستقلی نبوده و به محض تحقق عقد نکاح، نتیجه منظور هم حاصل می‌شود.[۱۳]

 

ضمانت اجرای تخلف از شرط نتیجه در خصوص عقد نکاح مانند ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل است. بنابراین نمی‌توان در این مورد هم قائل به حقّ فسخ گردید اما امکان مطالبه خسارت از مشروط علیه وجود دارد.[۱۴]

 

[۱]. کاتوزیان، ناصر؛ دوره مقدماتی حقوق خانواده، پیشین، ص ۳۵.

 

 

۲. صفائی، حسین و امامی، اسدالله؛ پیشین، ص ۲۴.
 

۳. محقق داماد، سید مصطفی؛ پیشین، ص ۲۲.
 

۴. امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، جلد چهارم، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم، تهران، ۱۳۸۴، ص ۲۶۸.
 

۵. یثربی قمی، سید علی‌محمد؛ حقوق خانواده، چاپ دوم، انتشارات سمت، تهران، ۱۳۸۸، ص ۱۳.
 

عبدالحمید، محمد محی‌الدین؛ پیشین، ص ۱۰، به نقل از: صفائی، سید حسین و امامی، اسدالله؛ پیشین، ص ۲۳.
 

۱. جلالی، سید مهدی؛ حقوق خانواده (۱) نکاح و انحلال آن، انتشارات خرسندی، چاپ اوّل، تهران، ۱۳۸۹، ص ۲۲.
 

[۸]. همان.

 

[۹]. علامه، سید مهدی؛ پیشین، ص ۱۹۰.

 

 

قنبرپور، بهنام و نقیبی، سید ابوالقاسم؛ مقاله: «بررسی مشروعیت شرط عدم تمکین در عقد نکاح»، فصل‌نامه پ‍‍ژوهش‌های فقه و حقوق اسلامی، شماره سی و سه، پاییز ۱۳۹۲، ص۱۱۷.
 

۱. جلالی، مهدی؛ پیشین، ص ۶۲.
 

۲. همان، ص ۶۳.
 

[۱۳]. صفائی، سید حسن؛ امامی، اسدالله؛ پیشین، ص ۶۱.

 

[۱۴]. جلالی، سید مهدی؛ پیشین، ص ۶۳.