در تعهد به انجام عقود مغایر است و در نهایت این شرط با کتاب و سنت مغایر بوده و نامشروع می‌باشد. اما این توجیه و استدلال از این جهت که قصد مشترک و رضای طرفین به مجموع عقد و شرط تعلق گرفته و متعلق امر شارع در وفای به عقد، هر دوی عقد و شرط است قال خدشه بوده و بنابراین مخالفت شرط با مقتضای عقد، نمی‌تواند خلاف ادله ی وفای به عهد باشد.[۲]

بند دوم: نظریه بطلان شرط خلاف مقتضای عقد به دلیل تناقض موجود در مجموعه عقد و شرط:
 

برخی از فقها (متأخران) بر جدایی شرط خلاف مقتضای عقد از شرط نامشروع تأکید داشته و در مقام بیان دلیل و مبنای بطلان این شرط، به وجود تعارض بین مفاد عقد و شرط اعتقاد دارند. بدین شرح که از یک‌سو، ادله‌ی لزوم وفای به عقد، موجد وفای به آثار عقدی ا‌ست که دارای کلیه‌ی شرایط صحت است. از دیگر سو، عموم ادله وفای به شرط، مقتضی التزام به مفاد شرط می‌باشد. حال، در جایی که تعارضی بین مفاد این دو نباشد مشکلی نخواهد بود، اما در جایی که تعارض و تناقض بین مفاد عقد و شرط ظاهر می‌گردد؛ بطلان شرط حادث خواهد شد، چرا که همان‌گونه که قبلاً بیان شد، هر عقد موجد و مترتب آثار و لوازمی است که قابلیت جدا شدن از عقد را ندارند (مقتضای ذات عقد)، در جایی که شرطی یا مخالف اقتضای ذات عقد باشد و مانع ایجاد این اقتضای ذاتی گردد، در واقع عقدی به وجود نمی‌آید که محلی برای وفای به شرط وجود داشته باشد.[۳]

بند سوم: نظریه تفکیک مقتضیات مطلق عقد به آثار عرفی و شرعی و مبنای بطلان هریک:
 

بعضی از فقها در خصوص مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد، معتقد به تفکیک مقتضیات مطلق عقد به لوازم و آثار عرفی و شرعی می‌باشند. به این معنا که در مورد آن دسته از شروطی که مخالف لوازم عرفی عقد هستند (عقد از حیث تحقق منوط به آن‌ها است) مبنا و علت بطلان شرط را تناقض بین مقتضیات عقد و شرط، ذکر نموده‌اند و در خصوص شرطی که مخالف لازمه‌ی شرعی عقد است، ثبوت تناقض را مورد تردید قرار داده و با استدلال به این‌که با وجود از بین رفتن لازمه شرعی عقد، به مقتضای عمل به شرط، حقیقت عرفی قرارداد، همچنان محفوظ باقی است، مخالفت آن با کتاب و سنت را مورد استناد قرار داده اند.

این نظریه نیز مورد نقد قرار گرفته و بیان گردیده، پذیرش این تفکیک دشوار می‌نماید، چرا که لوازم شرعی عقد، آن آثار غیرقابل انفکاکی است که از سوی شارع برای عقد وضع شد و عقد قانوناً مقدم به آن است و از سوی دیگر، مبنای بطلان شرط را مخالفت با کتاب و سنت دانسته‌اند.[۴]

به علاوه بیان شده، تخلف مسبب از سبب ممکن نیست، در صورتی که به واسطه شرطی، حصول اثر و لوازم (مسبب) از عقد سلب شود، طبیعتاً بایستی قائل به منتفی شدن سبب (عقد) شد، زیرا از نظر قانون‌گذار با تحقق عقد، ناگزیر بایستی آثار لاینفک آن ظاهر شود و عدم حصول این آثار، دلیل بر عدم تحقق عقد، در نظر شارع است و بر فرض این‌که بقای حقیقت عرفی عقد را با منتفی شدن لوازم شرعی آن بپذیریم، باز حقیقت موجود، به عنوان یک عقد، توسط شارع به رسمیت شناخته نمی‌شود و در نهایت باید قائل به بطلان آن و فساد شرط گردید.[۵]

بند چهارم: نظریه مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد به دو جهت حصول تعارض بین مفاد عقد و شرط و به لحاظ مخالفت با کتاب و سنت:
 

نراقی در «عوائد الایام» و پیش از او شیخ انصاری در مکاسب، مبنای بطلان شرط را هم تعارض با مفاد عقد دانسته و هم مخالفت با حکمی که اثر نفی شده را لازمه‌ی مقتضای عقد شمرده یا تخلف عقد را از مقتضای خویش جایز ندانسته است.[۶]

دکتر کاتوزیان در توجیه این نظر بیان نموده است: اگر قبول کنیم که حاکمیت اراده امری ذاتی نمی‌باشد و از حکم مقنن نشأت گرفته، شرطی که با مضمون عقد تنافی دارد، با دستور قانون در لزوم وفای به آن نیز مخالفت دارد، ولی ایشان بلافاصله به این مبنا ایراد گرفته و اظهار نموده است:

«این استدلال قابل انتقاد به نظر می‌رسد، زیرا مفاد قرارداد مجموع عقد و شرط است و نمی‌توان این دو امر را که برحسب طبیعت خود یا مفاد تراضی، به هم پیوند خورده است، جداگانه ارزیابی کرد، قصد مشترک به مفاد هر دو تعلق یافته و امر قانون‌گذار در لزوم وفای به عقد به این مجموعه قرار می‌گیرد.  پس اشکال اصلی در تعارض درونی این مجموعه است و برای رفع آن یا باید عقد را مقصود اصلی شمرد و به مفاد شرط بی‌اعتنا ماند یا ترجیح عقد را ممکن ندانست و هر دو را باطل شمرد و در هر حال، نسبت به بطلان شرط تردیدی باقی نمی‌ماند».[۷]

ایشان در ادامه تشریح نموده، گاه قانون‌گذار در ایجاد مفاد تراضی، عنصری را بر ماهیت عقد می‌افزاید یا آثاری را لازمه آن ماهیت قرار می‌دهد؛ پس شرطی که با این عناصر و آثار مخالف است، در واقع با قانون هم مخالفت خواهد داشت و هر دو چهره را می‌توان در شرط مشاهده نمود.

وانگهی در عقود معین، بر مبنای تراضی و احکام مترتب بر آن، مقنن نهاد قراردادی را تبدیل به سازمان حقوقی خاص نموده و هر شرط باطل به‌گونه‌ای با قواعد امری حاکم بر این سازمان مخالفت دارد.  منتها، شرط مخالف با مقتضای عقد، این ویژگی را دارد که ناظر به ماهیت عقد و جزء لاینفک آن است و به همین دلیل، از سایر شرایط نامشروع جدا می‌شود.

بنابر آن‌چه گفته شد، به نظر می‌رسد بایستی مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد را در تنافی و تعارض درونی بین مجموعه عقد و شرط دانست و بر جدایی این شرط از شرط نامشروع اعتقاد داشته و قائل به تقدم نظریه دوم در این گفتار بود.

۲. نجفی، محمدحسن؛ جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلد بیست و سوم، تصحیح و تحقیق و تعلیق آخوندی، علی؛ دارالکتاب الاسلامیه، تهران، ۱۳۸۴، به نقل از عابدیان، میرحسن، پیشین، ص ۱۳۷.
 

۱. عابدیان، میرحسن؛ پیشین، ص ۱۳۸.
 

میرفتاح، عناوین؛ ص ۲۵۲، میرزا نائینی و خوانساری، منیه ‌الطالب، صص۱۱۲ و ۱۱۱، بجنوردی، ص ۲۳۶، به نقل از: کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۱۶۶.
 

[۴]. عابدیان، میرحسن؛ پیشین، ص ۱۳۹.

[۵]. همان، ص ۱۴۰.

۱. کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۱۶۶.
 

۲. همان، ص ۱۶۷.
 

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :
 

پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح
 

پایان نامه فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه
 

پایان نامه بررسی شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح
 

پایان نامه کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح
 

پایان نامه حقوق درباره:بررسی جراحی زیبایی و تدلیس در نکاح در حقوق ایران و فقه اسلامی
 

پایان نامه ارشد حقوق:بررسی فقهی حقوقی امکان تغییر و تعدیل مهریه بعد از وقوع نکاح
 

پایان نامه ارشد:بررسی تحلیلی تعهدات غیر مالی طرفین عقد نکاح در فقه و حقوق موضوعه
 

دانلود پایان نامه ارشد با موضوع:تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح
 

دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:مطالعه تطبیقی حقوق زنان در ازدواج موقت و نکاح مسیار،با تمرکز بر فقه شیعه و فقه اهل سنت
 

دانلود پایان نامه ارشد: نکاح و طلاق در فقه حنفی و امامیه
 

پایان نامه حقوق : بررسی مقایسه ای احکام نکاح از دیدگاه قرآن کریم وکتاب مقدس
 

پایان نامه حقوق: جایگاه نظم عمومی در باب نکاح و طلاق در نظام حقوقی ایران
 

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حقوقی بیماریهای جدید مسری و مهلک در فسخ نکاح در فقه و حقوق موضوعه ایران
 

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی اذن پدر و جد پدری در نکاح دختر باکره از دیدگاه اهل سنت و فقه امامیه و حقوق ایران
 

پایان نامه ارشد حقوق: بررسی اثر استمهال و تقسیط در سقوط یا بقاء حقّ حبس در عقد نکاح و عقود معاوضی
 

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق: مقایسه احکام خیار عیب در عقد اجاره و نکاح
 

پایان نامه حقوق : نکاح با اتباع بیگانه در حقوق و رویه قضایی ایران