فقهی به آن­ها استناد شده است و همانطور که بیان گردید می­توان عنوان کرد که فقهای متاخر ما بر این نظر می­باشند که دختر نیز مانند پسر در امور خود مستقل می­باشند روایتی که بدان­ها در کتب فقهی استناد شده است را در ذیل مورد بررسی قرار خواهیم داد. یزیدبن معاویه از ابی جعفر (ع) نقل کرده است دختر مالک نفس خود می­باشد به جز دختر سفیه..[۲] آنچه که می­توان بیان داشت که در این روایت دختر حق تصرف در امور خود را دارد و مانند دیگر افراد تنها در مواردی که عقل معاش (سفیه) نداشته باشد نمی­تواند در امور خود مداخله کند و در این جاست که دوباره به ولی نیاز دارد. روایت دیگری که زراره از ابی جعفر (ع) نقل کرده بدین مضمون که: هنگامی که دختری مالک امور خودش می­باشد و خرید و فروش می­کند و … و  می­بخشد از اموال خود آنچه می­خواهد پس همانا امر وی جایز می­باشد. و ازدواج می­کند، و اگر این کارها را انجام ندهد پس ازدواج وی صحیح نمی­باشد مگر با اذن ولی زن. [۳]از این روایت نکاتی چند مستفاد می­گردد. وقتی در صدر حدیث صحبت از خرید و فروش و دخل و خرج عقلایی در امور مالی توسط دختر می­کند و اینها از بلوغ عقلی یا به اصطلاح بلوغ اجتماعی خبر می­دهد که نکته­ای بسیار ظریف و در عین حال دقیق است و آن هم مسئله­ای می­باشد که ما به آن رشد می­گوییم رشدی که باعث دخل و تصرف عقلایی در تمام امور فرد می‏گردد و این حکایت از آن دارد که در امر ازدواج علاوه بر بلوغ طبیعی و جنسی باید بلوغ عقلی را هم در نظر گرفت تا بتوان امر ازدواج را به خود افراد واگذار نمود. بعبارتی دیگر اگر دختر بتواند در جامعه امور زندگی خود را رتق و فتق کند دیگر نیازی به اذن ولی ندارد و می­تواند آزادانه شوهر کند. بنظر می­رسد که مفهوم این سخن که از امام معصوم (ع) نقل شده است این می­باشد که دخترهایی که در جامعه با افراد متعدد سروکار دارند بهتر می­توانند خوب و بد را تشخیص دهند و همین امر باعث تفکیک در میان دخترها می­گردد و کسانی که کمتر در اجتماع بوده­اند کمتر با افراد دیگر سروکار داشته­اند یا این بلوغ را بگونه­ای از خود نشان نداده­اند مثلاً خرید و فروش نکرده­اند و دیگر موارد که در این روایت آمده است را تا به حال انجام نداده­اند و به قول معروف به یک حدی نرسیده اند که بتوان گفت بالغ شده­اند اینها اگر قصد ازدواج داشته باشند باید اذن ولی خود را بگیرند.

برخی ایراد بر این استدلال گرفته­اند و گفته­اند که منظور از کلمه خرید و فروش و موارد دیگر که در این روایت به آن­ها اشاره شده است نمی­تواند بعنوان تفسیر باشد بلکه خبر ثانی  می­باشد و اینکه خارج شده از حجر مالی که برخی گفته­اند باعث خروج از ولایت در نکاح می­شود نمی­تواند صحیح باشد بلکه منظور روایت در مورد ثیبه و کسی می­باشد که پدر ندارد همچنان که در روایت قبلی هم آوردیم دختر با بودن اولیاء خود هیچ گونه اختیاری ندارد، پس چگونه می­توان دختر را مالک امر خود دانست، این جمع خوبی بین اخبار می­باشد. ۱ همانطور که در بالا هم گفته شد روایت به هیچ وجه در صدد تفکیک بین دخترها نبوده است و گرنه از واژه «امراه» استفاده نمی­کرد و بعنوان مثال اگر منظور این مواردی بود که ذکر شد از کلماتی مانند ثیبه یا امثالهم استفاده می­کرد و یا حداقل اشاره­ای به موارد ذکر شده و مورد ادعای این دسته از فقها در برداشت از اینها گذشته می­دانیم همانطور که ذکر گردید ثیبه خود به طور مستقل می­تواند امر ازدواج خود را بر عهده بگیرد پس اگر ثیبه حتی به اموراتی که در روایت بالا نیز بدان اشاره رفت مباشرت نکرد باز کسی از فقها قائل به آن نگردیده است که وی حق ازدواج به طور مستقل ندارد بلکه به طور مستقل می­تواند امر ازدواج خود را به عهده بگیرد به همین طریق در مورد دختر یتیم که با توجه به نصوخ صریح قرآنی بعد از بلوغ خودشان می­توانند ازدواج کنند و کسی هم در امامیه قائل نشده البته تا آنجا که من جستجو کرده­ام پس بحث در مورد ولایت داشتن یا نداشتن بر این افراد نمی­باشد که ما بخواهیم رفع ولایت کنیم از اینها و این تفاسیر از روایات نمی­تواند در بردارنده حقیقت باشد. با توجه به سیاق جمله و اینکه دختران را متهم به عدم آینده نگری می­کردند به نظر ما این حدیث می­خواهد مواردی را ذکر کند که دخترها با ورود به اجتماع هم بدرستی می­توانند افراد را بشناسند و هم اینکه آن­ها را نمی­توان متهم به محدود بودن کرد. روایت دیگری در این زمینه وجود دارد که ابی مریم از امام صادق (ع) نقل کرده است دختر باکره که پدر دارد بدون اذن پدر ازدواج نمی­کند. اگر دختر مالک اختیار بود هرگونه که خواست ازدواج می­کند. منظور از اختیار، اختیار در امور خود می­باشد کسانی که طرفدار استقلال دختر رشید در ازدواج می­باشند استدلال می­کنند که کلمه بکر که در صدر روایت آمده است منظور دختر صغیر یا غیر رشید می­باشد، و قسمتی که دختر را مالک امورات خودش قرار داده است، باکره رشید می­باشد. مناقشه­ای که در این زمینه کرده­اند این است اولاً ما نمی­توانیم عام را بدون دلیل تخصیص بزنیم بلکه دلیل خلاف آن را داریم. ثانیاً استدلال شما مصادره به مطلوب می­باشد پس ظاهر در کلام معصوم این است که باید در صدر روایت بر عموم گفته­های خود باقی بمانیم و باید کلمه المالکه امرها را بر ثیبه یا دختر باکره­ای که ولی قهری ندارد حمل کنیم و اینهم به خاطر قرائنی که از قبل در اختیار داریم که دختر بالغ را از ازدواج منع کرده است۱ می­توان اینگونه گفت که اصل در ولایت همان عدم ولایت می­باشد که این یکی از اصول اولیه می­باشد در همین ارتباط افرادی را می­توان تحت ولایت دانست که به سن رشد نرسیده باشد و یا صلاح خود را نتوانند تشخیص دهند که در این باره تنها دو گروه که افراد غیر رشید، صغیر و افراد مجنون را در بر می­گیرد اینها را به عنوان عام  می­توان پذیرفت ولی در مورد دختر باکره بالغ رشیده ما اختلاف داریم با توجه به روایات که با هم تضاد دارند نمی­توان دختر بالغ را وارد در این استثناء – ولایت- که شما آن را عام قلمداد کرده­اید کنیم پس برای وارد کردن استثناء بر اصل اولیه که عدم ولایت می­باشد نمی­توان استناد کرد اصل ولایت یک اصل عامی است که برای استثناء زدن به آن نیاز به دلیل خاص می­باشد و چون دلیل نداریم دختر باکره رشیده همچنان تحت ولایت باقی می­ماند.

روایت دیگری هم از ابوعبدا… (ع) نقل شده است بدین مضمون که: هیچ باکی نیست در مورد ازدواج دختر باکره که راضی بدان است بدون اذن پدرش۲ در اینجا می­توان اینگونه عنوان کرد که اصل ولایت بر دیگران را تا موقعی که تصرف آن­ها در امور خود نمی­تواند عقلایی باشد را می­پذیریم ولی بعد از اینکه این افراد به بلوغ عقلی برسند دیگر اگر بخواهیم کارهای آن­ها را منوط به تنفیذ غیر کنیم باید دلیل قاطع و غیر قابل خدشه داشته باشیم و گرنه به روال عادی خود بعد از بلوغ به اصل اولیه بر می­گردیم و نمی­توانیم مانند حالت صغر از اصل اولی خود جدا شویم و قائل به تفکیک بین مرد و زن و بین زن­ها باکره ثیبه گردیم. مورد دیگری که در اینجا حائز اهمیت است موردی است که می­توان به سیره عملی نبی اکرم (ص) در مورد ازدواج دختر بزرگوارشان فاطمه صدیق (س) به آن استناد کرد هنگامی که امیر مومنان (ع) به خواستگاری حضرت فاطمه (س) می­روند چون قبل از آن حضرت نیز افراد سرشناسی به خواستگاری رفته بودند که حضرت زهرا (س) آن­ها را رد کرده بودند ولی با ارائه پیشنهاد از  طرف حضرت علی (ع) خشنود می­گردد و روی خود را بر نمی­گرداند[۴] به نقل از کتب فقهی و تاریخی در اینجا تنها نبی اکرم (ص) پیشنهادهای ارائه شده را بر دختر بزرگوار خود ارجاع می­داد و اصلاً دخالتی در پذیرش یا رد این خواستگاری­ها نمی­کردند و تصمیم بر عهده خود آن حضرت فاطمه (س) بوده است و با این رویه یا سیره عملی پیامبر (ص) می­خواسته به اعراب که خانواده آن­ها بر اساس عشیره و قومیت بوده است بفهمانند که دختر نیز حق انتخاب دارد و ملاک رضایت و خشنودی پدر در این راه نمی­باشد چه دختر است که باید با مرد زندگی کند و از این رواست که تنها نمی­توان بر این باور باقی ماند که پدر می­تواند دختر خود را به هر کسی که بخواهد شوهر دهد یا از ازدواج وی با کسی که مورد رضایت پدر نیست هر چند دختر راضی بدان می­باشد منع کند از وقایع تاریخی و آداب و رسوم در آن زمان در بین اعراب که تا آن زمان پدر ریاست مطلق خانواده را برعهده داشتند امری بدیع و به اصطلاح بدعتی تازه بود. اگر بخواهیم به سیره نبوی هم استناد نمائیم این یک سنت و نمونه خوبی برای این مدعی می­باشد از این رو است که دختر می­تواند مستقلاً ازدواج کند و مستحب است که از اولیاء خود اذن بگیرد.[۵] در برخی موارد دیگر اینگونه ادعا شده است که اکثر امامیه معتقدند که دختر بالغ رشید تمام امورات خود را از قبیل عقود و غیر آن حتی ازدواج مانند ثیبه مالک می­گردد و … خواه پدر و جد پدری داشته باشد، یا نه، خواه پدر رضایت داشته باشد یا از این امر ناراضی و کراهت داشته باشد.[۶] در جایی دیگر در کتب فقهی چنین آمده است که بعد از رسیدن دختر به بلوغ و اینکه رشید شود ولایت پدر و جد پدری بر اینها زائل می­گردد و اگر بعد از این سفه و جنون عارض گردد ولایت با حاکم شرع می­باشد. دلیل دیگری که علمای هم عقیده با این نظر بیان داشته­اند که در آیات قرآنی نیز دلایلی برای تایید این نظر وجود دارد همچنان که در آیه ۲۳۲ سوره مبارکه بقره نیز آمده است که: «ولا تعضلوهن ان ینکحن ازواجهن اذا تراضوا بینهم بالمعروف» ترجمه کامل این آیه این می­باشد که بعد از طلاق دادن زنان از اینکه با شوهرانشان زناشوئی کنند منعشان مکنید در صورتی که بطور شایسته میان خودشان تراضی نمایند. در این مورد تفاسیری در کتب تفسیر و فقهی آمده است برخی معتقدند که اگر این آیه دلالت بر عدم تاثیر ولایت نداشت باشد دلالتی بر تاثیر آن ندارد.[۷] آنچه که تا اینجه بیان داشتیم دلایلی بود که بر این نظر اقامه شده است و بر این امر ادعا شده است که اکثر متاخرین از فقها نظریه استقلال دختر را پذیرفته­اند.[۸] مخالفان با نظریه استقلال دختر دلیل دیگری برای بی اثر کردن روایت ارائه داده­اند، اینها معتقدند که تمام روایاتی که از ائمه معصومین (ع) آمده است در این زمینه بخاطر جو حاکم بر آن زمان بوده است و به اصطلاح ائمه در این مورد تقیه کرده­اند و این روایت­ها بدین علت نمی­توانند درست باشند بدین خاطر از درجه اعتبار ساقط می­باشند جوابی که می­توان بر این دلیل آورد آنست که بجز حنفیه که دختر بالغ را مستقل در امور ازدواج خود می­دانند بقیه مذاهب اربعه که حنابله، شافعیه و مالکیه می­باشند اعتقاد به ولایت بر دختر در امر ازدواج دارند پس اینکه این روایات که از چند امام معصوم ذکر شده است را نمی­توان حمل بر تقیه نمود. [۹]و از طرفی ما سیره نبوی را هم داریم. گروهی نیز که به تشریک ولایت اعتقاد دارند از این احادیث استفاده کرده­اند که ما با توجه به هر دو دسته روایت می­توانیم تنها استجباب اذن را دریابیم و چیز دیگری نمی­توان از این روایت­ها فهمید.

۲-۲) بررسی ادله در فقه عامه
 

در میان فقهای مذاهب اربعه حنفیه معتقدند که وقتی دختر به سن بلوغ و به کمال رسید ولایت پدر بر وی زائل می­گردد و می­تواند خود ازدواج کند و اولیاء حق اینکه به وی اعتراض نمایند را ندارند مگر در موردی که دختر خود را به غیر هم کفو شوهر دهد.[۱۰] تنها در این مورد می­توانند خواستار منع نکاح شوند.

برای ورود به بحث با این سوال شروع می­کنیم که آیا بین دختر باکره و بیوه تفاوت وجود دارد یا خیر؟ نظر دیگر مذاهب عامه در مباحث قبلی ملاحظه کردیم حال می­خواهیم ببینیم حنفیه در این ارتباط چه نظری دارند. اینها در این ارتباط بر این اعتقاد می­باشند که فرقی بین باکره و ثیبه وجود ندارد چه علت اجبار فرد صغیر آن ها می­باشد، زیرا صغر مناط عدم آگاهی به احوال ازدواج و مانع از اختیار در ازدواج می­گردد ولی زن کبیر و عاقل دیگر این محدودیت­ها را نمی­توان بر آن­ها بار کرد. دلیل دیگری که اینها برای این نظر خود عنوان می­کنند اخباری است بدین مضمون که: بیوه مورد مشورت قرار می­گیرد و از بکر اجازه گرفته می­شود: اینها معتقد می­باشند که منظور از این حدیث دختر باکره می­باشد و دختر صغیر در اینجا محلی از اعراب ندارد چون وی نه مورد مشورت و نه اجازه قرار نمی­گیرد و اینکه گفته از بیوه مشورت می­شود و از دختر باکره اجازه گرفته می­شود مقصود این است که از هر دو گروه رای خودشان گرفته می­شود و هر دو خودشان صاحب اختیار می­باشند و هیچ تفاوتی نمی­توان بین این دو دسته از زن­ها قرار داد. دلیل دیگری که اینها در مورد عدم تفاوت ثیبه و باکره عنوان می­کنند حدیثی است که ابوهریره از پیامبر اکرم (ص) نقل می­کند: «لا تنکح الایم حتی تستامر و لاالبکر حتی تستاذن» اینها معتقدند که در این حدیث بر نهی ازدواج بدون رضایت اینها دارد و ولایت اختیار در اینجا بر اینها صادق می­باشد. اما در مورد اینکه چرا باکره می­تواند خود امر ازدواج خودش را بدست بگیرد ادله­ای ذکر کرده­اند که ما آن­ها را در ذیل بر می­شماریم. اولین ادله­ای که ذکر می­کنند آیات قرآن می­باشد و برای این منظور آیه ۲۳۰ بقره که بیان می­دارد: «فان طلقها فلات حل له من بعد حتی تنکح زوجا غیره» بدین معنی است که هر گاه زن را طلاق دهد برای وی بعداً حلال نیست مگر اینکه زن شوهر دیگری انتخاب کند. از این آیه چیزی که مستفاد می­گردد. این است که عقد نکاح مربوط به زن است و وی می­تواند متصدی امر نکاح گردد. در دنباله همان آیه چنین آمده است که: «فلا جناح علیها یتراجعا» گناهی برای زن و شوهر ندارد اگر بخواهند به یکدیگر رجوع کنند. در اینجا نیز خداوند ازدواج را بدون دخالت ولی آورده است. در آیه ۲۳۱ بقره چنین آمده است که «واذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن فلاتعضلوهن ان ینکحن ازواجهن» بدین معنی است که: هرگاه زن­های خود را طلاق دادید و عده آن­ها سپری شد مانع از نکاح  آن­ها با شوهرانشان نشوید. دلیل دیگری که برای ازدواج به صورت مستقل توسط دختر ارائه داده­اند. روایتی می­باشد که از حضرت محمد (ص) نقل شده است. «والثیب احق بنفسها من ولیها و البکر تستاذن فی نفسها و اذنها صماتها» زن بیوه در امور راجع به خود  از ولیش شایسته­تر می­باشد و از زن باکره اجازه گرفته می­شود و سکوت وی به منزله اجازه می­باشد که این روایت را ابن عباس از آن حضرت نقل کرده است.۱ تا اینجا احادیثی که ذکر گردید بنظر می­رسد که احادیث ذکر شده برای استقلال دختر کافی نمی­باشد چه هر کدام از احادیث و آیات می­توان گفت به طور مستقیم به استقلال دختر در امر ازدواج نمی­پردازد.

مثلاً در موردی راجع به ازدواج بعد از طلاق استناد کرده­اند که بحث ما راجع به استقلال ثیبه در ازدواج خودش نمی­باشد و همه حرف و حدیث­ها مربوط به ازدواج دختر باکره می­گردد، یا در موردی که در ارتباط، رجوع زن و شوهر سخن رفته است هیچ کدام را به طور قطع          نمی­توان به دختر باکره نسبت داد. ولی این حداقل را هم نمی­توان فراموش کرد که ازدواج به طور مستقل دختر باکره را هم می­توان به طور ضمنی از روایات و آیات استفاده کرد. دیگر حدیثی که در این ارتباط بدان اشاره رفته است بدین مضمون می­باشد: «الایم احق بنفسها من ولیها» بدین معنی که دختر از ولی خود نسبت به امور خودش.

محقق است در این مورد گفته­اند حدیث برای تمام دخترها صدق می­کند و نمی­توان این حدیث را به هیچ یک از گروه­های به نظر ما سه گانه از قبیل باکره، یتیم و یا ثیبه حمل کرد چون هیچ دلیلی برای آن­ها نداریم. دلیل دیگری که برای این نظر ارائه کرده­اند دلیل عقلی می­باشد که می­گویند دختر وقتی در ازدواج خود دخالت می­کند در حق خاص خود مداخله کرده و او اهلیت تصرف را دارد پس این تصرف او صحیح می­باشد که می­گویند به همان نحو که دختر در تمام امور راجع به اموال خود دخل و تصرف می­کند چه حق تصرف را در همه موارد دارا می­باشد.۲

[۱] فیض الکاشانی، محمدحسین، مفاتیح الشرایع، نشر مجمع الذخائر الاسلامیه، الجزء الثانی، ص۲۶۵. به نقل از پایان نامه فوق ص ۲۶۰

[۲] حر العاملی، محمدبن الحسن، وسائل الشیعه، ج۱۴، باب ۳، حدیث ۱، ص۲۰۱. به نقل از پایان نامه فوق ص ۱۳۰

[۳]طوسی، ابی جعفر محمدبن الحسن، الاستبصار، دارالکتب الاسلامیه، الجزء الثالث، الطبعه الثالثه، ص۲۳۴. به نقل از پایان نامه فوق ص ۱۲۶

۱- بحرانی، شیخ یوسف، الحدائق الناضره فی الاحکام العتره الطاهره، ج۲۳، ص۲۰۱.

۱- بحرانی، شیخ یوسف، الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره، ج۲۳، ص۲۰۲. به نقل از پایان نامه فوق ص ۱۶۳

۲- حر العاملی، محمدبن الحسن، وسائل الشیعه، ج۱۴، باب ۹، حدیث ۴، ص۲۱۴.

[۴] بابازاده، علی اکبر، مسائل ازدواج و حقوق خانواده، مجله حقوقی، ص۳۶.

[۵] عاملی، زین الدین، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، مکتبه آیه ا… العظمی المرعشی النجفی قم، الجزء الخامس، ص۱۱۶.

[۶] مغنیه، محمد جواد، الفقه علی المذاهب الخمسه، ناشر ندارد، الطبعه السابع، ص۳۲۲.

[۷] طباطبائی، السید محمد حسین، المیزان فی تفسیر القرآن، دارالکتب الاسلامیه، الجزء الثانی، الطبعه الثانیه، ص۲۴۹. به نقل از پایان نامه فوق ص ۷۸

[۸] عاملی کرکی، ابوالحسن علی بن الحسین بن عبدالعالی، جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج۲، ص۱۲۳. به نقل از پایان نامه فوق ص ۷۹

[۹] بحرانی، شیخ یوسف، الحدائق الناضره فی الاحکام العتره الطاهره، ج۲۳، ص۲۰۳. به نقل از پایان نامه فوق ص ۶۳

[۱۰] موسوی البغدادی، المرتضی علم الهدی علی بن الحسین، الانتصار، الانتشار موسسه النشر الاسلامی، ص۲۸۳. به نقل از پایان نامه فوق ص ۶۴