• حدیث رفع

با توجه و امعان نظر در آیات ، گذری به حدیث رفع به عنوان مهم ترین دلیل روایی برائت داریم که بخش هایی از آن ربط مستقیمی به « معذوریت جاهل » دارد و ما مخلصی از آن را طی چند قسمت یادآور می شویم :
یک – حدیث مشهور به « رفع [۱۸۲] » از پیامبر گرامی اسلام ( ص ) صادر شده و ناقلین آن در سلسله سند کسانی هستند که و ثاقت و عدالت همه آن ها مورد تأیید بزرگان فقه و علم رجال قرار گرفته است و لذا روایت صحیحه است. [۱۸۳]
دو – مفاد حدیث این است که پیامبر گرامی اسلام ( ص ) فرمود : از امت من نه چیز برداشته شده است : ۱- خطا ۲ – نسیان ۳ – و ما اکر هوا علیه ۴ – ما لا یطیقون ۵ – ما لا یعلمون ۶ – و ما اضطروا علیه ۷ – الطیره ۸ – الحسد ۹ – الوسوسه فی الخلق ما لم ینطق بشفه
روشن است که از میان فقرات نه گانه حدیث ، دو مورد به طور خاص به ترتیب اولویت مورد بحث و استناد این نوشتار است ، نخست « ما لا یعلمون » و دیگری « النسیان »
– مراد از رفع
از دیدگاه عرف ، رفع ، برداشتن شیء موجود است در صورتی که مقتضی برای بقای آن وجود داشته باشد به خلاف واژه « دفع » که در جایی به کار می رود که چیزی مقتضی موجود شدن در آن هست ، ولی جلو اثر مقتضی گرفته می شود ( پیشگیری ) و در اصطلاح علمای معقول ، رفع ، مقابله با علت مبقیه است ولی دفع ، مقابله با علت محدثه . [۱۸۴]
همین تفاوت عرفی « رفع و دفع » علمای اصول فقه را وارد یک بحث جدی نموده است که چگونه در حدیث ، کلمه « رفع » به کار رفته در حالی که باید کلمه « دفع » به کار می رفت ؟!
زیرا اگر در زمان سابق به این روایت عمل اکراهی یا جاهلانه ای انجام می داد ، او را مسئول می شناختند ، حال که روایت بر امت پیامبر منت نهاده و از آثار احتمالی آن پیشگیری می نماید .
علمای اصول برای حل این مشکل آرای متفاوتی ابراز کرده اند ، به عنوان نمونه مرحوم امام خمینی « معتقدند که فرازهای این روایت به لحاظ اطلاق رفع به آن با یکدیگر متفاوت است ، برخی مانند اکراه ، نسیان به لحاظ اراده استعمالی به آن اطلاق « رفع » شده است ، اگر چه به لحاظ اراده جدی ، برخی از آن ها از آن عموم و اطلاق خارج شده یا می شوند و برخی مانند حسد و وسوسه و … اطلاق « رفع » به اعتبار ترتب مسئولیت در گذشته به آن ها بوده است و بالاخره برخی مانند « ما لا یعلمون » اطلاق کلمه « رفع » به آن به اعتبار اشتراک احکام میان عالم و جاهل است و « حدیث رفع » حکم را از جاهلان به آن برداشته است. » [۱۸۵]
علمای اصول توجیه های دیگری آورده اند که محل بحث ما نیست [۱۸۶]
چه آثاری به وسیله ی حدیث رفع برداشته می شود ؟
به طور متخصر متذکر می شویم که شارع به عنوان قانونگذار ، احکامی را می تواند بردارد که وضع و رفع آن به دست خودش باشد ، ولی بیش تر بخش های این روایت مانند اکراه ، اضطرار ، جهل ، … واقعیت های خارجی هستند و مورد رفع قرار نمی گیردند ، پس رفع در روایت چگونه قابل تصویر است ؟
سه تصویر از این مسئله در میان علمای اصول مشهور است :
یک ) رفع تکوینی : که به اشیای خارجی تعلق می گیرد و چون موضوع های موجود در حدیث ، وجود خارجی دارند و برداشته نمی شوند [۱۸۷] ، از این رو برای تصحیح رفع ، چیزی در حدیث مورد فرض و تقدیر قرار می گیرد و آن مقدر می تواند آثار یا مواخذه باشد اگر آثار را در تقدیر بگیریم به معنای حقیقی نزدیک تر بوده و مراد از آن همه آثار ، اعم از آثار تکلیفی و وضعی است واگر مراد مواخذه باشد ، تنها آثار تکلیفی و عقاب مرفوع است نه آثار وضعی.
دو ) رفع ادعایی : که رفع بخش های حدیث در خارج تنزیلی است ، یعنی نازل به منزله عدم است و لذا اگر کسی جاهلانه و یا به نحو اکراه و یا اضطرار اقدام به عملی نمود ، در حکم عدم است. [۱۸۸]
اما فقط اثار تکلیفی در حکم عدم است یا مطلق آثار ؟
سه ) رفع تشریعی : که عالم تشریع نسبت به بخش های حدیث خالی از حکم است ، اگرچه محیط تکوین واجد آن هاست [۱۸۹] ، مانند حکم « لا شک لکثیر الشک » و لذا رفع در این حدیث به اعتبار آثاری است که بر موضوع ها مترتب می شوند ، نه رفع خود آن موضوع ها. به عنوان مثال اگر کسی به عمد اقدام به سخن گفتن در نماز بکند ، نماز او باطل است و مرتکب حرام شده ، ولی جاهلانه یا از روی نسیان ؛ نه نماز باطل است و نه عمل حرام ، یعنی این عمل در حال جهل و نسیان فاقد اثر شرعی است.
با توجه به جریان « اصل عدم تقریر » در تصویر اول ، تصاویر دوم و سوم با ظاهر حدیث سازگارتر است. مهم در اصل حدیث و این دو تصویر این است که آیا به وسیله حدیث ، مطلق آثار برداشته می شود یا فقط اثار تکلیفی. به عنوان مثال اگر کسی جاهلانه اقدام به معامله ربوی نمود آیا صرفاً حرمت ربا از این شخص برداشته می شود و معامله باطل است و یا همه آثار برداشته شده و معامله صحیح است ؟
مسئله محل اختلاف است. قبل از بررسی این مسئله ذکر چند مطلب ضروری است : اولاً رفع تشریعی در روایت ، رفع ظاهری است نه واقعی ، زیرا احکام در عالم واقع میان عالم ، جاهل مشترک است و تنها در ظاهر برای انسان های جاهل یا ناسی و یا مخطی و یا … آن احکام در حکم معدوم است. ثانیاً آثاری توسط حدیث رفع برداشته می شود که جعل و رفع آن ها به دست شارع و قانونگذار است و آن آثار شرعی مترتب به افعال بدون واسطه است ، مانند ترتب حد شرعی بر فعل و مکلف و … اما آثار عقلی ، عادی و حتی شرعی با واسطه از حیطه حدیث رفع بیرون است. ثانیاً حدیث رفع ، آن آثار شرعیه ای که بر افعال اختیاری انسان به نحو ( لا بشرط ) مترتب می شود ، برمی دارد که به ذات العمل بار می شوند نه بر عملی که دارای عنوان عمد یا خطا باشد ( بشرط الشیء ) ، مانند وجوب کفاره روزه که دارای عنوان افطار عمدی است و نه بر عملی که فاقد یکی از عناوین نه گانه است. ( بشرط لا )
حال با توجه به این مقدمات ، حدیث رفع همه آثار را برمی دارد یا خاص امور آخروی است ؟ اکثریت قاطع علمای اصول معتقدند که حدیث رفع ، همه آثار اعم از احکام تکلیفی و وضعی را برمی دارد و یکی از مستندات فقها در این زمینه که بیش تر علمای اصول بر آن استناد کرده اند ، استدلال به حدیث رفع در روایت صحیحه محاسن [۱۹۰] است که در این صحیحه ، امام کاظم ( ع ) کلام پیامبر اکرم ( ص ) را مورد استشهاد قرار داده و می فرماید : « کسی که مکره به قسم خوردن برای طلاق همسرش شده باشد ، زن مطلقه محسوب نمی شود. »
برای تائید مطلب به نظرهای چند تن از فقها اشاره می کنیم .
امام خمینی : » واضح ترین دلیلی که بیانگر این است که حدیث رفع اختصاص به امور اخروی ندارد ، صحیحه محاسن است. » وی در دنباله بحث می فرماید : « نمی شود گفت که حدیث رفع اثر ظاهر و مناسب هر عنوان را بر می دارد ، زیرا در نزد عرف ، رفع موضوع به اعتبار رفع بعضی آثار آن صحیح نیست ، بلکه اطلاق رفع موضوع در صورتی صحیح است که تمام آثار آن به طور تشریعی برداشته شود که شامل احکام وضعی هم می شود. » [۱۹۱]
مرحوم نائینی: « همان طور که رفع در این حدیث احکام تکلیفی را در بر می گیرد ، شامل احکام وضعی هم می شود. » [۱۹۲]
شیخ انصاری : « دیدگاه شیخ در اصول فقه ناظر بر حکم تکلیفی است . ( رفع مواخذه) ، ولی در مباحث فقهی تا حدودی رفع آثار وضعی را هم پذیرفته است مانند جهل به خیار ، حق شفعه و … .»
و بالاخره در رساله طهارت می فرماید : « هر گاه شخصی فراموش کرد که نجاست را از خود زایل کند و با آن حالت نماز خواند ، برای صحت نماز او می شود به حدیث رفع تمسک نمود … » [۱۹۳]
عبدالله مامقانی : [۱۹۴] « اظهر بیش من این است که مرفوع در حدیث رفع ، همه آثار است به قرینه ای که امام ( ع ) به رفع اثر قسم دروغ به هنگام اکراه ، اضطرار و تقیه ، حکم کردنند و بین این موارد و سایر آثار ، جدایی نیست و منحصر نمودن مرفوع به مواخذه ، بدون وجه است. »

 

1. قرآن

 

1. نهج البلاغه

 

1. نهج الفصاحه

 

1. ابن اثیر ، مبارک بن محمد ، النهایه فی غریب الحدیث والاثر ، محقق : محمود صناحی ، طاهر احمد زاوی ، [ بی چا ] ، انتشارات موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان ، قم ، ۱۳۶۷ ش.

 

1. ابن ابی الحدید ، عبدالحمید بن هبه الله ، شرح نهج البلاغه ، محقق : محمد ابوالفضل ابراهیم ، گردآورنده : محمد بن حسین شریف الرضی ، [ بی چا ] ، انتشارات کتابخانه آیت ا… مرعشی نجفی ، قم ، [ بی تا ].

 

1. ابن بابویه ، محمد بن علی ، الحضال ، مصحح : علی اکبر غفاری ، [ بی چا ] ، انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم ، قم ، ۱۳۶۲ ش

 

1. ابن شعبه ، حسن بن علی ، تحف العقول عن آل الرسول ، مصحح : علی اکبر غفاری ، [ بی چا ] ، انتشارات موسسه النشر الاسلامی التابعه لجامعه المدرسین قم ، قم ، ۱۳۶۲ ش

 

1. ابن فارس ، ابوالحسین ، معجم مقاییس الغه ، [ بی چا ] ، انتشاراتمکتب الاعلام الاسلامی ، قم ، ۱۴۰۴ ق

 

1. همو ، مجمل اللغه ، چاپ اول ، انتشارات موسسه الرساله ، بیروت – لبنان ، ۱۹۸۴ م.

 

1. ابن منظور الافریقی مصری ، محمد بن مکرم ، لسان العرب ، چاپ اول ، انتشارات دار الاحیاء التراث العربی ، [ بی جا ] ، ۱۹۸۸ م.

 

1. آخوند خراسانی ، ملا محمد کاظم ، کفایه الاصول ، [ بی چا ] ، انتشارات موسسه آل البیت ( ع ) ، قم ، ۱۴۰۹ ق

 

1. همو ، حاشیه بر رسائل ، [ بی چا ] ، انتشارات ارشاد الاسلامی ، [ بی جا ] ، [ بی تا ].

 

1. آشتیانی ، محمد حسن ، بحرالفوائد ، [ بی چا ] ، [ بی نا ] ، اصفهان ، [ بی تا ].

 

1. امام خمینی (ره) ، روح ا… ، تهذیب الاصول ، [ مقرر شیخ جعفر سبحانی ] ، [ بی چا ] ، انتشارات موسسه نشر الاسلامی ، قم ، ۱۴۰۵ ق

 

1. همو ، کتاب البیع ، [ بی چا ] ، انتشارات وزارت ارشاد الاسلامی ، تهران ، ۱۳۶۵ ش

 

1. همو ، تحریر الوسیله ، [ بی چا ] ، انتشارات مکتبه العلمیه الاسلامیه ، قم ، ۱۳۹۰ ش.

——————– ، انتشارات مکتبه الاعماد ، تهران ، ۱۴۰۳ ق
——————–، انتشارات دفتر نشر اسلامی ، قم ، ۱۳۶۹ ش
——————–، چاپ ششم ، انتشارات دفتر اسلامی ، قم ، ۱۴۱۷ ق
۱۷- آمدی ، عبدالواحد بن محمد ، غرر الحکم و دررالکم ، مصحح : مهدی رجایی ، [ بی چا ] ، انتشارات دارلکتب اسلامی ، قم ، [ بی تا ]
۱۸- همو ، تصنیف غررالحکم و دررالکم ، محقق : مصطفی درایتی ، [ بی چا ] ، انتشارات مکتب الاعلام اسلامی مرکز نشر قم ، ۱۳۶۶ ش
۱۹- آمدی ، علی بن محمد ، الاحکام فی اصول الاحکام ، چاپ اول ، انتشارات داراکتب العلمیه ، بیروت ، [ بی تا ]
۲۰- انصاری ، مرتضی ، فرائد الاصول ، چاپ دوم ، انتشارات موسسه نشر اسلامی ، قم ، ۱۴۱۷ ق
۲۱- همو ، مکاسب ، [ بی چا ] ، چاپ سنگی ، [ بی نا ] ، تبریز ، ۱۲۷۵ ق
۲۲- — ، با تعلیق سید محمد کلانتر ، چاپ اول ، انتشارات موسسه النور للمطبوعات ، بیروت ، ۱۹۹۰ م
۲۳- همو ، رساله طهارت ، [ بی چا ] ، چاپ کنگره بزرگداشت ، [ بی نا ] ، [ بی جا ] ، [ بی تا ].

 

7. نظریه قیمت یوم‏الاقباض

مطابق این نظر، غاصب ضامن پرداخت همان قیمت روز ادای دین است.
استدلال: در صورت تلف عین مال مثلی، غاصب ضامن ردّ مثل مال است و تنها به هنگام ردّ مثل و ادای دین ـ چون مثل متعذر است ـ ذمّه او از مثل‏منتقل‏به‏قیمت می‏شود. (حلی، ج ۴، ص ۷۵۶)
آنچه در تحلیل این نظر می‏توان گفت این است که با تلف شدن عین، قطعا غاصب ضامن پرداخت بدل می‏باشد و بدل مال اعم از مثل یا قیمت مال است. از سویی، چون حتی‏المقدور ردّ مثل بر پرداخت قیمت اولویت دارد و تنها در صورت تعذر مثل است که قیمت متعین می‏گردد، بنابراین تا آخرین مرحله که با ادای دین از طرف غاصبْ خصومت خاتمه می‏یابد، باید قائل بود که در طول زمان پس از تلف شدن عین تا زمان پرداخت حق مغصوب‏منه، آنچه بر ذمه غاصب است همان مثل مال است و اکنون که زمان ادای حق فرارسیده و پرداخت مثل متعذر است، مرحله بعدی، یعنی تبدیل ذمه غاصب از مثل به قیمت محقق می‏شود. از این‏رو، قیمت همین زمان هم ملاک عمل و احقاق حق مالک خواهد بود.
نقطه قوت این نظر این است که پس از ادای حق مالک با پرداخت یوم‏الاداء، خصومت خاتمه یافته و بر خلاف نظرات قبلی، افزایش و کاهش قیمت و یا وفور اشیا و نظایر مال پس از آن، تأثیری در این قضیه نداشته و نمی‏تواند مبنای ایجاد شبهه در کیفیت ضمان غاصب نسبت به مثل و یا قیمت قرار گیرد. از این‏رو، به دلیل جهات قوتی که این نظر دارد عده زیادی از فقها آن را برگزیده‏اند. در قوانین جاری کشور ما نیز همین نظر مبنای حل و فصل مخاصمات مربوط به غصب در محاکم قرار گرفته است. ماده ۳۱۲ ۳۱۲قانون مدنی می‏گوید: «هرگاه مال مغصوب مثلی بوده و مثل آن پیدا نشود، غاصب باید قیمت حین‏الاداء را بدهد… .»[۹]
اما ایراد وارده این است که اگرچه قیمت مال مغصوب در زمان ادای پرداخت قیمت به مالک به کمترین مقدار خود و یا دست‏کم‏به مقداری‏کمتر از زمان غصب و یا زمان تلف رسیده باشد، آیا با پرداخت ‏این ‏قیمت ‏پایین‏به‏مالک، در جبران خسارت وارده به مالک، عادلانه رفتار نموده‏ایم؟
آنچه در یک تجزیه و تحلیل عقلی و منطقی صحیح به نظر می‏رسد این است که با بازگرداندن عین مال مغصوب به صاحب آن، از غاصب به بهترین وجه جبران خسارت می‏گردد در صورتی که مال تلف شده باشد، بدین معنا که به هر عنوانی امکان رد عین مال کلاً از بین رفته باشد، در اینجا بحث جبران خسارت به میان می‏آید و چون فرض ما در اینجا در خصوص اموال مثلی می‏باشد، از این‏رو، بهترین شکل جبران خسارات مغصوب‏منه ردّ مثل غصب شده به اوست. برای این قول به آیه «فَمَنِ اعْتَدَی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُواْ عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَی عَلَیْکُمْ.»(سوره بقره: ۱۹۴) استدلال شده، همچنین گفته شده که مثل با دیدن و مشاهده معرفی می‏شود، اما قیمت با اجتهاد دانسته می‏شود و چیزی که مشاهده می‏شود بر چیزی که با اجتهاد دانسته می‏شود مقدم است. حکم به ضمان در خصوص رد مثل مال مغصوب تا زمانی که به هر صورت ردِّ مثل میسر باشد تغییر پیدا نمی‏کند. مؤید این کلام رد بدل حیلوله در مواردی است که به طور موقت رد مال مغصوب، متعذر است. (امام خمینی، ج ۲، ص ۱۶۱) بدین صورت که چنانچه در جایی شخصی مالی را از دیگری غصب نماید و ردّ مثل موقتا برای او ممکن نباشد، به گونه‏ای که پس از مدتی این محدودیت برطرف می‏گردد، در اینجا غاصب مالی را به عنوان بدل حیلوله به جهت جلوگیری از ورود خسارات بیشتر به او در اختیار نامبرده قرار می‏دهد و هنگامی که نسبت به ردّ مال مغصوب یا مثل آن متمکن گردید، بدل مزبور را پس می‏گیرد از سوی دیگر، چنانچه مثل پیدا شود، ولی قیمتش پایین آمده باشد، مالک حق ندارد مابه‏التفاوت قیمت را از غاصب مطالبه نماید و مهم‏تر آنکه اصلاً حق مطالبه قیمت را ندارد و بر غاصب جز ردّ مثل تکلیف دیگری نیست. (امام خمینی، پیشین). اما اگر چنانچه ردّ مثل نیز متعذر باشد، یعنی به هر دلیلی ردّ مثل مال مغصوب ممکن نباشد؛ برای مثال اگر آن مال به دلیل فاصله زمانی طولانی از زمان غصب از مثلیت افتاده و کلاً مفقود شده و وجود نداشته باشد، بحث کیفیت فراغت ذمه غاصب، مبدل به قیمت می‏شود.
در مورد بدل مال در ضمان خارج از قرارداد باید گفت در دو مورد شخص باید بدل یک مال را به صاحب آن بدهد:
۱- در موردی که شخصی مالِ دیگری را غصب نموده و آن را تلف نکرده است اما بازگرداندن آن امکان ندارد. در این صورت شخص تلف کننده باید مالی مشابه مال تلف شده به مالک بدهد.
۲- هرگاه یک نفر مال شخص دیگری را تلف نماید موظف است بدل آن مال را بدهد مانند موردی که رهن دهنده یاشخصِ ثالثی مال موردرهن راتلف می‎نماید که مطابق ماده‎ی ۷۹۱ ق. م تلف کننده باید بدل آن مال که مثل یاقیمت آن مال است را بدهد. (کاتوزیان،۱۳۸۶، ج ۲، ص ۴۷) اما اگر چنانچه ردّ مثل نیز متعذر باشد، یعنی به هر دلیلی ردّ مثل مال مغصوب ممکن نباشد؛ برای مثال اگر آن مال به دلیل فاصله زمانی طولانی از زمان غصب از مثلیت افتاده و کلاً مفقود شده و وجود نداشته باشد، بحث کیفیت فراغت ذمه غاصب، مبدل به قیمت می‏شود. در صورتی که شخصی مال دیگری را از بین ببرد بدل آن مال داده می‌شود، بدل یک مال عبارت است از مثل مال درصورتی که مال مثلی باشد و قیمت مال، در صورتی که مال قیمی‌باشد (امام خمینی، ج ۱، ص ۳۸۶) در این مورد، بدل درواقع مابه‎ازای مالی است که از ملکیت او خارج شده است. باید دانست بدل یک مال همان مثل یا قیمت آن مال است که برای جبران خسارت به مالک داده می‎شود و دلیل این‎که در این حالت (عدم امکان رد عین) از واژه‎ی بدل استفاده شده به خاطر احکام و آثار حقوقی خاصی است که در این مورد وجود دارد. عبارت بدل حیلوله نیز به این معنا است که چون بین مالک و مالش حائل و مانع ایجاد شده و او را از استفاده از مالش محروم نموده باید این خسارت را جبران نماید. (کاتوزیان،۱۳۸۶، ص ۵۱) در صورت تعذر مثل، غاصب محکوم به دادن قیمت می‏شود این است که ضرر وارده به مغصوب‏منه باید سریعا جبران شود؛ زیرا تأخیر در ادای حق او به بهانه انتظار جهت پیدا شدن مال مثلی، خود نوعی اضرار جدید به اوست که طبق قاعده «لاضرر» ممنوع می‏باشد.
بدیهی است که عمل به تعهد ودادن یا رد مال در حالت اجباری بیشتر به مراجع قانونی وقضایی ازجمله اجرای احکام مراجع قضایی مربوط می‌شود. قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ نیز در چندین ماده به نوعی به بحث مثلی وقیمی بودن مال نیز اشاره کرده است: مطابق بند دوم ماده ۳۹ قانون اجرای احکام مدنی: «…در صورتی که محکوم به عین معین بوده واسترداد آن ممکن نباشد مامور اجرا مثل یا قیمت آنرا وصول میکند… .» این ماده فرضی رابیان میکند که حکمی از دادگاه صادر وبا قطعیت به مرحله اجرا رسیده واجرا نیز شده ومال تحویل محکوم له گردیده است ولی بعد از آن حکم به نحوی از انحاء مانند واخواهی یا اعاده دادرسی نقض گردیده باشد ومطابق ماده بایستی اعاده عملیات اجرایی بعمل آید وچون ممکن است کیفیت محکوم به به گونه ایی بوده باشد که اعاده اصل آن ممکن نباشد مثلا اتومبیلی بوده که از بین رفته ویا ساختمانی بوده که تخریب شده باشد. بنا به منطوق ماده ۳۹ قانون اجرای احکام مدنی در این گونه موارد، عندالاقتضاء مثل یا قیمت محکوم به وصول خواهد شد.
همچنین ماده ۴۶ قانون اجرای به بررسی تحویل قیمت عین معین تلف شده موضوع محکوم به پرداخته است مطابق این ماده: «اگر محکوم‌‌به عین معین بوده و تلف شود یا به آن دسترسی نباشد، قیمت آن با تراضی طرفین و در صورت عدم تراضی به وسیله دادگاه تعیین و طبق مقررات این قانون از محکوم‌علیه وصول می‌شود و هرگاه محکوم‌به قابل تقویم نباشد، محکوم‌له می‌تواند دعوای خسارات اقامه نماید.» مطابق این ماده تعیین قیمت مال تلف شده ویژه اموال قیمی نیست بلکه ممکن است اموال مثلی را نیز شامل بشود زیرا ماده فوق به تراضی طرفین اشاره کرده است وطرفین میتوانند در مورد مال مثلی نیز به قیمت آن توافق کنند حتی در صورت عدم توافق در مورد قیمت مالی که تلف شده یا در دسترس نبوده، قیمت توسط دادگاه تعیین خواهد شد. ممکن است این موضوع به نظر برسد چون در این ماده بحث از تعیین قیمت توسط دادگاه است بنابراین محکوم به باید قیمی باشد زیرا دادگاه در مورد قیمت تعیین کند. در پاسخ به این استدلال باید گفت مداخله دادگاه در جایی است که طرفین به تراضی نرسند (چه مال قیمی باشد وچه مثلی) زیرا که وقتی مداخله دادگاه پیش می آیدشکی نیست که مداخله دادگاه در اموالی است که قیمی باشند زیرا ذیل ماده ۴۶ نیز بر این امر دلالت دارد به این شرح که مقرر شده غیر قابل تقویم بودن آن موجب ایجاد حق مطالبه خسارت است واین معنا دلالت دارد که اگر مال قیمی باشد قیمت آن تعیین وپرداخت خواهد شد (مهاجری،۱۳۹۰)
فصل سوم
شناخت پول وآثار مثلی یا قیمی بودن آن
۱- شناخت ماهیت پول
گذر زمان وتاریخ زندگی ونیازهای بشری را متحول ساخته و موجب بوجود آمدن پدید هایی شده که در حین ساده انگاشته شدن ماهیت آن پیچیده است. کلمه پول ریشه یونانی دارد که از واژه لاتینی پکوس به معنای گله، گرفته شده (منوچهر فرهنگ،۱۳۶۷، ج ۱/۳۱۸)، اما در گذر زمان، برتمامی ابزارهای عمومی سنجش کالاها، با ارزشهایی چندگانه ونوعهایی چندگونه، مانند فلزی، کاغذی، وغیره، پول نام گذاری شده است. شاید از آنجاکه کلمه پول وپکوس (ریشه لفظی آن) با مال در زبان عربی وشرعی برابری میکند-زیرا در زبان دینی، مال بیشتر در مورد گله شتر، گوسفند و مانند آن به کار می رود- در مورد پول فلزی نیز به کار رفته است (احمدوند،۱۳۸۲). در قرآن، واژههای «مال» و «اموال» در موارد زیادی به کار رفته است، که شامل انواع مختلف مال و از جمله پول نیز میشود. ولی واژههایی که در موارد معدودی به عنوان «پول » به کار رفته، عبارت است از: ذهب، فضه، درهم، دینار، وَرق و بضاعه، از جمله آیه مبارکه:
«وَالّذینَ یَکنِزُونَ الذَّهَبَ وَ الْفِضَّهَ وَ لا یُنْفِقُونَها فى سَبیلِ اللّهِ فَبَشِّرْهُمْ بِعَذابٍ اَلیم» (توبه/۳۴) (آنان که طلاو نقره بیند و زند (کنز کنند) و در راه خدا انفاق نکنند، پس آنان را به عذاب دردناک وعده بده). مقصود از ذهب و فضه در این آیه، پولهای فلزی طلا و نقره است. در آیات دیگر نیز ذهب و فضه به کار رفته است، که شاید به این معنا نباشد.
اقتصاددانان، باتوجه به ماهیت پول ونقش پول، چندین تعریف از آن ذکر کرده اندکه چند نمونه را ذکر میکنیم:
تعریف پول در کتاب «پول در اقتصاد اسلامی»:
«۱- پول چیزی است که بیانگر مالیت بوده، خصوصیات شخصی آن از نظر عرف ملغی شده باشد.
۲-پول عین مالیت مال ومجرد از هرگونه جنبه های خصوصی وشخصی اموال است.
۳-پول چیزی است که بیانگر وحافظ ارزش مبادله ای خالص باشد.
۴-پول چیزی است که ارزش مصرفی آن در ارزش مبادله ایی آن است»(داوودی ونظری ومیر جلیلی، ۱۳۷۴)
برخی از محققان پول را چنین تعریف کرده اند:
«پول وسیله عمومی سنجش ارزش کالاها وخدمات و ابزار تسهیل مبادلات است» (ابراهیمی، ۱۳۷۶)
همچنین تعریف شده است: «پول واحد ارزش و رایج ترین واسطه داد وستد و وسیله پرداخت است» (جلیلی،۱۳۷۵)
همه ما پول را میشناسیم و با آن دادوستد میکنیم، ارزش کالاها وخدمات خود و دیگران را با آن می سنجیم. گاه پس انداز میکنیم و گاه چند بار در یک روز میان ما ودیگران داد وستد می‌شود، با وجود این گاهی اندک دگرگونی ایی در آن چنان متغیر های اقتصادی را بر هم میریزد که حتی صرافان کهنه کار بانکها واستادان نظریه پرداز اقتصاد پول وبانک داری از بررسی آن ناتوان می میانند. پیدایش گونه های پول، بویژه پول های کاغذی، با ماهیتهای چند گونه، تاثیرپذیری ارزش داد وستدی آن در برابر متغیر های اقتصادی از سویی، وتغییرات سیاستهای پولی وارزی ازسوی دیگر، افزون بر اقتصاد دانان وحقوقدانان، فقیهان را نیز در شناخت پول واحکام آن با مشکلات اساسی رودررو کرده است. پول نیز مانند بسیاری از حوادث وپدید های اجتماعی، در بستر تاریخ بشر، پدید آمده و عوامل چندگانه ایی مانند زمان، مکان، آداب ورسوم، نظامهای سیاسی، وضعیت زندگی مردم وغیره در مراحل تکامل آن تأثیر گذارده که هر از چندگاهی، نمودی نو در صحنه اجتماع می یابد. عنوان مثلی و قیمی، از عناوین بسیار مهم، در فقه، حقوق و اقتصاد اسلامی می‌باشد که میتواند شامل پول نیز بشود. پول و انواع مصادیق آن، در صورتی که مال محسوب گردند، در صورت مثلی بودن، احکام شرعی مترتب بر آن و کارکردهای اقتصادی آن، نسبت به فرض قیمی، تفاوت های زیادی را در پی خواهد داشت. از باب نمونه: آیا جبران کاهش ارزش پول در قرض، غصب، مهریه و … از مصادیق ربا محسوب می گردد؟ آیا پولهای فعلی ماهیت دارند، یا آنکه سند مال بشمار میروند؟ آیا پولهای رایج کنونی، مال مثلی هستند، یا قیمی؟ آیا اینگونه پولها، پدیده ایی مستحدثه (نو) هستند، یا نه؟
همچنین مسایل متعدد دیگر که بر فرض مثلی بودن پول پیامدهای فقهی، حقوقی و اقتصادی فراوانی را در سطح کلان ایجاد نموده، گاه ممکن است هزاران میلیارد ریال ثروت جامعه را در اختیار شخصی قرار دهد که در فرض قیمی بودن چنین تبعاتی را به همراه نخواهد داشت.
پیداست شریعت اسلامی با توجه به چنین تفاوت و تبعات کلان با فرض مثلی یا قیمی بودن پول، تنها یک فرض را صحیح می شناسد، پول در گذر زمان براساس نوع نیاز انسان به آن وتحولات اجتماعی واقتصادی جوامع، تغییرات مهمی نموده است. لذا برای درک درست از ماهیت پول شناسایی پیشینه وتغیرات تدریجی آن، آگاهی از مراحل خلق پولهای کاغذی و مقایسه آن‌ها با سایر اموال ضرورت دارد:
۱-۱-بررسی پیشینه تاریخی پول
یکى از مطالبى که لازم است همواره مورد توجه قرار گیرد، علت و چگونگى وارد شدن شى‏ء موسوم در مبادلات – که بعدها پول نام گرفت – مى باشد. تلاش مى‏کنیم تا واقعیت آن شیء و عملکرد آن طورى که بوده و هست کشف نماییم تا در پى آن، قضاوت ما پیرامون ماهیت آن از جهت مثلى یا قیمى بودن آسان گردد.

 

1. دانشنامه‌ی شعر عاشوراییتألیف مرضیه‌ی محمدزاده:

این اثر دو جلدیِ یک هزار صفحه‌ای، گردآوری چهارده قرن سروده‌های شاعران عرب و غیر عرب در رثای حسین بن علی u است که با مراجعه‌ی صاحب اثر به بیش از چهارصد منبع فارسی، عربی، شیعی و سنی تدوین گشته است. جلد نخست دربرگیرنده‌ی مختصری از زندگی شاعران عرب و نمونه‌هایی از بهترین اشعار و مرآثی آنان می‌باشد که براساس ادوار تاریخی و به ترتیب زمانی ظهور شاعران صورت پذیرفته است. جلد دوم نیز براساس الگوی جلد اول به شاعران غیر عرب (ایرانی و سایر ملل) اختصاص یافته است. این کتاب با هدف معرفی شاعران عاشورایی از دیرباز تا اکنون تدوین شده است که در نوع خود به حق اثری جامع و قابل است.

 

2. کاروان شعر عاشورابه قلم محمدعلی مجاهدی:

محمدعلی مجاهدی (پروانه) این کتاب را با پشتوانه‌ی چهل سال مطالعه‌ی دامنه‌دار درباره‌ی ادبیات آیینی به رشته‌ی تحریر درآورده است. نگارنده در این کتاب ابتدا به ذکر انواع تذکره‌های فارسی پرداخته است؛ سپس با ذکر این نکته که هیچ تذکره‌ی مستقلی درباره‌ی شاعران آیینی و به طور خاص شاعران عاشورایی نگاشته نشده است، دست بر قلم می‌برد و انگیزه‌ی خود را از تألیف کتاب پر کردن این خلأ ملموس ذکر می‌کند. این تذکره دارای شش فصل است: فصل اول این اثر با عنوان “سیمای امام حسین u در شعر فارسی” به شاعرانی اختصاص دارد که اثر منظوم مستقلی درباره‌ی شهدای کربلا ندارند، اما با رویکردی کوتاه و گذرا در برخی آثار منظوم خود از این مهم غافل نمانده‌اند. در این بخش نمونه‌هایی از آثار سی و پنج تن از شاعران فارسی زبان از سده‌ی پنجم تا سده‌ی سیزدهم ارائه شده است. نویسنده، فصل دوم را با عنوان “معرفی منظومه‌های عاشورایی دور از دسترس و آفرینندگان آن‌ها” به رشته‌ی تحریر درآورده است و بیش از هشتاد منظومه‌ی نادر عاشورایی که اغلب آن‌ها به زیور طبع آراسته نشده را معرفی می‌کند. مجاهدی در فصل سوم به نقل اشعاری می‌پردازد که بیشتر در مقاتل فارسی یافت می‌شود و نام سرایندگان آن‌ها مشخص نیست. در فصل چهارم با عنوان “چهره‌های آشنای شعر عاشورا”، به معرفی شاعرانی پرداخته است که از سده‌ی چهارم تا نیمه‌ی اول سده‌ی سیزدهم در ایران و سایر کشور‌های اسلامی می‌زیسته‌اند و آثار مستقلی در حوزه‌ی شعر عاشورا رقم زده‌اند. در فصل پنجم این تذکره، رویه‌ای که در بخش چهارم اعمال شده، ادامه پیدا کرده است و به شرح احوال و آثار عاشورایی پنجاه و یک تن از شاعران فارسی زبان اختصاص یافته که در مقطع زمانی نیمه‌ی دوم سده‌ی سیزدهم تا پایان سده‌ی چهاردهم زندگی می‌کرده‌اند. در فصل ششم نیز نویسنده، به شعر عاشورایی معاصر نظر می‌کند و به شرح احوال و نقل آثار منتخبی از عاشورایی سرایان معاصر می‌پردازد.

 

3. شکوه شعر عاشورا در زبان فارسیبه قلم محمدعلی مجاهدی:

نگارنده در این کتاب، از کم و کیف عاشورا و جایگاه آن در شعر فارسی سخن می‌گوید و در این راه، مباحث کتاب را با شواهد گوناگونی مشحون می‌سازد. این کتاب در شش فصل تدوین شده است که فصل اول با عنوان “شعر از منظر قرآن و سنّت” به بیان شعر عصر جاهلی، رفتار پیامبر اکرم e و ائمه u با شعر ارزشی و ضد ارزشی ، رجز‌های عاشورایی امام حسین u و اصحاب آن حضرت، و قلمرو شعر آیینی در گستره‌ی زبان فارسی اختصاص یافته است. نویسنده در فصل دوم با عنوان “پیشینه‌ی شعر عاشورا در زبان فارسی” به بررسی نخستین اشعار عاشورایی و معرفی پیشکسوتان شعر عاشورا در زبان فارسی می‌پردازد. او در زیر مجموعه‌ی این فصل هم‌چنین، محتشم را قافله‌سالار شعر عاشورا می‌خواند و صفحاتی را به بحث پیرامون ترکیب‌بند و تأثیر ترکیب‌بند محتشم در شعر عاشورا اختصاص می‌دهد. “سیر تطّور تدریجی شعر عاشورا” عنوان فصل سوم این کتاب است که عوامل دخیل در تطّور ساختاری و محتوایی شعر عاشورا مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. فصل چهارم این اثر “علل رویکرد شاعران به مفاهیم ارزشی در دو دهه‌ی اخیر” است که نگارنده، پیروزی انقلاب اسلامی ایران و هشت سال دفاع مقدّس را به عنوان مهمترین علت‌ها ذکر می‌کند. “باید‌ها و نباید‌های شعر عاشورایی” مبحثی است که در فصل پنجم این کتاب مطرح می‌شود و مجاهدی بیان عینی و ملموس، زبان ساده و صمیمی، تصویر‌سازی، تنوّع در وزن و قالب و ردیف را در شعر عاشورایی اذعان می‌کند و نکاتی را که باید و نباید در این گونه اشعار به زبان در آیند را گوشزد می‌کند. او در فصل آخر به “بررسی نوحه‌ها و شعار‌های عاشورایی” می‌پردازد و چهره‌های شاخص نوحه را در گذشته و امروز معرفی می‌کند.

 

4. شرح منظومه‌ی ظهرنوشته‌ی غلامرضا کافی:

شرح منظومه‌ی ظهر کتابی است پربار در نقد و تحلیل شعر‌های عاشورایی از آغاز تا امروز که در هفت فصل و ۷۸۳ صفحه تدوین شده است. این اثر که در اصل رساله‌ی دکتری غلامرضا کافی است، مبسوط‌ترین کتاب حال حاضر پیرامون نقد شعر عاشورا با رویکردی علمی و دانشگاهی است. او فصل اول و دوم کتاب خود را به کلیّاتی راجع به پیشینه‌ی تحقیق و رابطه‌ی شعر با شرع و مذهب شیعه اختصاص می‌دهد. نویسنده در فصول بعد با تقسیم‌بندی ابتکاری خود، ادوار تاریخی شعر عاشورایی را در چهار دوره دسته‌بندی می‌کند:
الف. فصل سوم: وضعیت مرثیه‌سرایی در عصر اول (قرن چهارم تا پایان قرن نهم)
ب. فصل چهارم: وضعیت مرثیه‌سرایی در عصر دوّم (دوره‌ی صفویه)
ج. فصل پنجم: وضعیت مرثیه‌سرایی در عصر سوّم (افشاریه، زندیه و قاجاریه)
د. فصل ششم: وضعیت مرثیه‌سرایی در عصر چهارم (دوره‌ی معاصر)
نویسنده در هر فصل با دقت و مهارت، ابتدا به بررسی وضعیت سیاسی و اجتماعی عصر مورد نظر می‌پردازد. سپس بحثی پیرامون وضعیت عمومی شعر در آن دوره را از نظر می‌گذراند تا کلیّتی از اوضاع جامعه‌ی آن عصر از هر لحاظ را به خواننده عرضه کند. کافی پس از آن، به طور خاص به مرثیه‌های عاشورایی رو می‌کند و خصوصیات مرثیه‌های رایج در آن دوره را برمی‌شمارد. آن‌گاه مرثیه‌سرایان برتر آن دوره را معرفی کرده و مختصری از شرح حال و نمونه‌های برجسته‌ای از شعر آن‌ها را ذکر می‌کند. او این الگو را به طور منظم در تمام فصل‌ها رعایت می‌کند. غلامرضا کافی فصل آخر کتاب خود را به نتیجه‌گیری از مباحث و گفته‌های مطرح شده اختصاص می‌دهد و در آخر پیشنهاداتی را برای اهالی تحقیق و علاقمندان به کار در این حوزه ارائه می‌کند. “بررسی آرایه‌های ادبی در شعر عاشورایی” که عنوان پژوهش ما است، یکی از همین پیشنهادات است.

 

5. جامعه شناسی تحریفات عاشورابه قلم عبدالحمید ضیائی:

 

wpadminbar" style="box-sizing: inherit; font-size: 13px; line-height: 32px; direction: rtl; color: #cccccc; font-family: -apple-system, BlinkMacSystemFont,;">

و رباعی حضوری بسیار چشمگیر یافتند. و حتی سایر قالب‌ها نظیر قصیده و دوبیتی نیز حرارتی در خود احساس کردند. اما غزل هم‌چنان مرتبه‌ی نخست را داشت و تقریباً از ناموران شعر انقلاب، شخصیتی نمی‌توان یافت که غالب آثارش را در این ساخت، نپرداخته باشد، حتی نوگرایان و نوسرایان ادبیات انقلاب اسلامی آثار غزلی‌شان بیش‌تر است. از آنجا که تمام شاعران انقلاب اسلامی به مضمون عاشورا می‌پرداختند، غزل عاشورایی این عهد نیز جایگاهی شایسته دارد.» (شرح منظومه‌ی ظهر، ص۵۲۸) این غزل‌ها که به خصوص در شعر جوان‌تر‌ها، با بیانی تازه و ملموس و همزمان کوبنده و حماسی سروده شده است، کار شاعران عاشورایی را به کار شاعران سبک هندی و مکتب وقوع نزدیک می‌کند. از دلایلی که می‌توان برای گرایش به سبک هندی در شعر معاصر بیان کرد «تازگی زبان این شیوه است. نهضت نوگرایی معاصر با توجه به ویژگی‌هایی از قبیل ترکیب‌سازی، آشنایی‌زدایی، حسامیزی و تصویر و ترکیب‌های پارادوکسی به این شیوه التفات نشان داد.» (دستی بر آتش، ص۱۷۵) پرداختن به عینیات و حسّیات نیز، کار شاعران مکتب وقوع است که رد‌پایی در شعر عاشورایی بعد از انقلاب دارد. «از ویژگی‌هی بارز این سبک، به‌کار‌گیری زبان ساده، صریح و عریان و استفاده از بیان صمیمی و دوست داشتنی در توصیف حالات عاشقانه است که به صورت کاملاً واقعی ــ و نه در عالم خیال ــ مجال بروز و ظهور پیدا می‌کند، و به تصویر کشیدن این جاذبه‌های شدید عاطفی و اُنسی به شکل واقعی و طبیعی و در عین حال هنرمندانه، از رسالت پیروان این سبک به شمار می‌رود. طبیعت سبک وقوع، حضور الزامی آرایه‌های لفظی و معنوی و اغراقات شاعرانه و بیان متکلفانه را به هیچ روی بر‌نمی‌تابد و در تبیین حالات واقعی عاشقانه، از زبانی ساده و عریان و بیانی صمیمی به عنوان ابزاری مطمین سود می‌جوید و جزئی‌گویی و مضمون پردازی از خصیصه‌های ذاتی این سبک به شمار می‌رود.» (شکوه شعر عاشورا، ص۳۴۹) یک نمونه از بهترین غزل‌هایی که در همین سال‌ها آفریده شده است:

 

 

 

 

این خاک بهشت است که قیمت شدنی نیست افتاده ابوالفضل ابوالفضل در این دشت در خاک تو را دفن نکردیم و دمیدی یک دست تو این گوشه و یک دست تو آن سو دعوت شده‌ی مجلس خوبانی و آن‌جا برخاستی و جان تو را خواست وگرنه

ریگ ملکوت است عقیق یمنی نیست دیگر علم هیچ‌یک انداختنی نیست این گل گل خودروست گل کاشتنی نیست بین الحرمینی که در آن سینه‌زنی نیست رختی به برازندگی بی‌کفنی نیست هر رود به صحرا زده دریا شدنی نیست (شب بی شعر، ص۳۱۰)

 

یا این غزل از سید حمید‌رضا برقعی برای خطبه‌خوان پنجم عاشورا امام محمد باقر u که زیبایی را در لفظ و معنا به نمایش گذاشته است: