شخص، که مورد بازخواست قرار می‌گیرد و تعهد یا وظیفه‌ای به موجب قرارداد یا قانون بر عهده­ اوست و پاسخگوی انجام آن می‌باشد. در قرآن کریم و احادیث نیز به معنای بازخواست شدن در برابر اعمال به کار رفته­است. از جمله آیات ۳۴ و ۳۵ اسراء و آیه ۲۴ صافات و حدیث نبوی « کلکم راعٍ و کلم مسئول عن رعیته». به طور کلی مسئولیت به تکلیف وارد کننده­ زیان نسبت به پاسخ­گویی به زیان در مقابل دادگاه و بر عهده گرفتن آثار مدنی، کیفری، انتظامی و … آن است اعم از این­که چنین تکلیفی در مقابل زیان­دیده باشد یا جامعه[۱].

گفتار دوم: اقسام مسئولیت
 

مسئولیت دارای اقسامی است که شناخته‌ترین چهره آن مسئولیت اخلاقی است. این مسئولیت لازمه اختیار بشری و به مسائل قضا و قدر و حکم باز می‌گردد و ما در اینجا به لحاظ رعایت اختصار از وارد شدن به بحث و تفصیل مطلب خودداری می‌نماییم. در برابر مسئولیت اخلاقی، مسئولیت حقوقی به معنای عام، قرارداد که واحد ضمانت اجرای قانونی و قضایی می‌باشد، که خود به مسئولیت مدنی و کیفری تقسیم می‌گردد. برخلاف مسئولیت اخلاقی که ضمانت اجرای آن شرمساری وجدان و احساس گناه است، ضمانت اجرای مسئولیت کیفری و مدنی جبر و الزام دستگاه‌های قانونی و قضایی کشور می‌باشد. در حیطه­ مسئولیت کیفری هرکس مرتکب جرمی شود، مجازات می‌شود و دستگاه قضایی ضامن حسن اجرای قوانین و اجرای مجازات می‌باشد و در حیطه مسئولیت مدنی نیز هرکس به دیگری خسارت بزند، باید جبران نماید، در غیر اینصورت ملزم به جبران گردیده و در صورت امتناع، اموال آن توقیف و وثیقه­ اجرای حکم دادگاه قرار می‌گیرد که در اینجا به لحاظ آن­که موضوع بحث اختصاصاً در حیطه­ مسئولیت مدنی می‌باشد، از تشریح بیشتر سایر موارد صرف­نظر می‌نماییم. مسئولیت مدنی در حقوق دارای دو معنی عام و خاص است. مسئولیت مدنی در معنای عام خود به هر گونه تعهدی به جبران خسارت می‌گویند که قانون بر عهده­ فرد گذاشته است، اعم از این­که دارای ریشه قراردادی باشد یا نه.

در معنای خاص خود (مسئولیت غیرقراردادی) عبارت است از تخصیص مسئولیت به زیان­دیده یا وارد کننده­ زیان توسط قانون و اعلام آن توسط دادگاه در رابطه­ زیانبار غیرقراردادی بین طرفین با هدف برقراری مجدد عدالت بین آن‌ها و با رسیدن به کارایی اقتصادی و یا تحقق عدالت توزیعی[۲].

بر این اساس مسئولیت مدنی را به دو دسته تقسیم کرده‌اند:

مسئولیت قراردادی
 

مسئولیت غیرقراردادی
مسئولیت قراردادی زمانی تحقق می‌یابد که متعهد به تعهد خویش عمل نکند و منجر به زیان متعهدله گردد البته جبران خسارت مشروط بر آن است که اجبار متعهد بر اجرای قرارداد ممکن­نباشد.

لازم به ذکر است که مسئولیت قراردادی در جایی مطرح می‌گردد که قراردادی صحیح نقض شده باشد، بدون این­که سبب خارجی (قوه­ قاهره) مانع اجرای آن باشد و نقض قرارداد منتهی به بطلان آن نشده­باشد. لذا مسئولیت قراردادی در نتیجه­ نقض تعهدی به وجود می‌آید که اجرای مستقیم آن امکان ندارد و متعهد پیمان­شکن را به جبران غیرمستقیم زیان‌هایی که به متعهدله در نتیجه­ پیمان­شکنی وارد کرده است وادار می‌سازد[۳].

مسئولیت غیرقراردادی هنگامی است که هیچ پیمانی بین دو فرد نیست و یکی به دیگری صدمه‌ای وارد می‌کند، (در واقع تخلف از تکالیف قانونی کرده که همگان ملزم به رعایت آن هستند) که باید خسارات وارده را جبران­نماید. در واقع این دو نوع مسئولیت در ماهیت، تفاوتی با یکدیگر ندارند و در هر دو، وظیفه­ قانونی مبنی بر جبران زیان وارده از عمل شخص مسئول به دیگری وجود دارد. اما در مسئولیت غیر قراردادی(قهری) منشاء این الزام و وظیفه­ قانونی نقض یک وظیفه­ عمومی یا قانونی مربوط به عدم اضرار به دیگران است ولی در مسئولیت قراردادی منشاء آن، وجود رابطه­ قراردادی میان طرفین و نقض آن توسط یکی از آن‌ها می‌باشد. به عبارت دیگر  مسئولیت قراردادی میان طرفین و نقض آن توسط یکی از آن‌ها می‌باشد. در واقع مسئولیت قراردادی زاییده­ اراده­ طرفین و خواست مشترک آنهاست ولی مسئولیت قهری ناشی از تجاوز به حکم قانون و یک الزام عمومی می‌باشد. تفاوت دیگری که می‌توان ذکر کرد، درباره اثبات دلیل می‌باشد؛ در مسئولی قراردادی، تقصیر متعهد در عدم انجام تعهد مفروض است؛ مگر این­که ثابت کند که منشاء تخلف، علت خارجی‌ای بوده است که مربوط به او نمی‌شده­است (ماده ۲۲۷ ق.م). در صورتی که در مسئولیت غیرقراردادی، در مواردی که وجود تقصیر برای تحقق مسئولیت لازم­است، تقصیر مفروض نیست و باید وجود آن به وسیله­ زیان دیده اثبات­شود.

پایان نامه مسئولیت مدنی قضات در قبال نقض آزادی­ مشروع
 

پایان نامه مبانی مسئولیت مدنی ناشی از اعمال مطبوعاتی
 

پایان نامه بررسی تحولات قوانین ایران در خصوص مسئولیت مدنی پزشک
 

پایان نامه ارزیابی نظریه های فقهی قاعده ی لا ضرر و بررسی امکان تلقی آن به عنوان مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران
 

پایان نامه شرط ضرر مستقیم در مسئولیت مدنی
 

پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از خطای داور
 

پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از تاخیر در تأدیه وجه چک
 

پایان نامه مسئولیت مدنی دولت در جبران خسارت
 

دانلود پایان نامه با موضوع: بررسی مسئولیت مدنی ناشی از جبران خسارت وسائل نقلیه موتوری زمینی در حقوق ایران و فرانسه
 

پایان نامه ارشد حقوق درباره:مسئولیت مدنی دولت در قبال لطمه به محیط زیست
 

پایان نامه ارشد درباره:مسئولیت مدنی و انتظامی باشگاه­ها و مؤسسات ورزشی در حقوق ایران و کشورهای اروپایی
 

دانلود پایان نامه حقوق در مورد:مسئولیت مدنی مالک و متصرف با بررسی تطبیقی در حقوق انگلستان
 

دانلود پایان نامه حقوق :بررسی مسئولیت مدنی ناشی از جبران خسارت وسائل نقلیه موتوری زمینی
 

دانلود پایان نامه :مسئولیت مدنی پزشک از منظر حقوق ایران با تاکید بر قانون مجازات جدید
 

دانلود پایان نامه ارشد: مسئولیت مدنی رسانه های صوتی و تصویری
 

دانلود پایان نامه ارشد:مسئولیت مدنی ناشی از نقض حق اختراع
 

پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین
 

دانلود پایان نامه:مسئولیت مدنی متصدی در قراردادهای حمل و نقل دریایی بین‌الملل تطبیقی
 

دانلود پایان نامه ارشد:مسئولیت مدنی پزشکان و پیراپزشکان
 

دانلود پایان نامه:جایگاه احراز تقصیر در اثبات مسئولیت مدنی
 

پایان نامه حقوق : بررسی مباحث مهم و پرچالش مسئولیت مدنی مطبوعاتی
 

دانلود پایان نامه حقوق : مسئولیت مدنی دارنده و راننده وسایل نقلیه موتوری زمینی
 

پایان نامه حقوق خصوصی : بررسی مسئولیت مدنی و چگونگی تعیین سبب مسئول در سوانح هوایی
 

پایان نامه ارشد حقوق: مسئولیت مدنی ناشی از مالکیت تأسیسات صنعتی نفت و گاز با بررسی تطبیقی در حقوق ایران و انگلیس
 

پایان نامه حقوق: مسئولیت مدنی مربیان ورزشی
 

پایان نامه حقوق: مسئولیت مدنی تولید کنندگان خودرو در قبال مصرف کنندگان
 

پایان نامه حقوق: ضررهای جمعی در مسئولیت مدنی
 

پایان نامه حقوق خصوصی: مسئولیت مدنی دولت نسبت به واردات بی رویه کالا
 

پایان نامه ارشد حقوق : جایگاه قاعده احسان در حقوق مسئولیت مدنی
 

پایان نامه ارشد حقوق : تحلیل جبران ها در مسئولیت مدنی و قراردادی
 

پایان نامه ارشد حقوق : مسئولیت مدنی پیمانکار ساختمان در نظام حقوقی ایران
 

پایان نامه ارشد حقوق :بررسی مقایسه ای و تطبیقی مسئولیت مدنی مدیران شرکتهای تجاری و مدنی در انجام معاملات
 

پایان نامه ارشد حقوق : بررسی مسئولیت مدنی تولید کنندگان مواد غذایی
 

پایان نامه حقوق: مطالعه تطبیقی مفهوم بی احتیاطی و نقش آن در مسئولیت مدنی در حقوق ایران و انگلیس و آمریکا

«۱- فعل زیانبار ۲- رابطه سببیت ۳- وجود ضرر» که در ذیل به تشریح آن‌ها می­پردازیم.

گفتار اول: فعل زیانبار
فعل زیانبار ممکن است به صورت انجام عمل یا مثبت و وجودی واقع شود، مانند این­که شخصی دیوار خانه­ دیگری را تخریب نماید. این تخریب یک عمل وجودی و مثبت است که عامل، آن را انجام داده­است و عرف، او را انجام دهنده­ عمل زیانبار تلقی می­نماید و تردیدی در انجام عمل به وسیله­ عامل وجود ندارد؛ اما مشکل موردی است که عمل مثبت و وجودی واقع نشود، ولی ترک فعل کسی موجب ورود ضرر به دیگری شود.[۱] بنابراین می­توان گفت آنچه موجب مسئولیت مدنی در فعل زیانبار است گاهی ناشی از عمل شخص است که این امر ناشی از فعل یا ترک فعل است و گاهی ناشی از فعل غیر است و گاهی ناشی از مالکیتی است که شخص بر اموال و اشیاء دارد. به اخـتصار به توضـیحاتی در خصوص آن‌ها می­پردازیم:

الف) مسئولیت ناشی از فعل شخصی:
مقصود از فعل شخص، حالت طبیعی فعل زیانبار است که در این حالت شخص یا اشخاص با رفتار خود موجب ورود ضرر به دیگران می­شوند. در مسئولیت ناشی از فعل شخص، نظریه­ اصلی حاکم، نظریه­ تقصیر است و نظریات دیگر در موارد خاص و مشخص در مورد این نوع از افعال زیانبار حاکم می­شوند. بنابراین در مسئولیت ناشی از فعل شخص، موضوع مهم این است که آیا فعل زیانبار باید نا مشروع باشد تا ضمان­آور شود یا فعل زیانبار مشروع و مباح هم سبب ورود ضرر به دیگری می­باشد و ضمان­آور است.

در حقوق اسلامی دو نظریه در این خصوص ارائه شده است؛ گروهی معتقدند ضرر رساندن به دیگری به حکم شرع ضمان­آور است، اعم از اینکه منشأ ورود ضرر مباح باشد یا نامشروع و گروهی دیگر نیز معتقدند که فعل مشروع و مباح ضمان­آور نیستند، مگر اینکه عامل در حین انجام فعل مشروع تعدی یا تفریط نماید که بر این اساس ضامن می­باشد. با توجه به این­که وجود فعل زیانبار رکن است و در صورت عدم تحقق، مسئولیت مدنی نیز تحقق نمی­یابد، بنابراین مطابق ماده­ ۱ ق.م.م. که بیان می­دارد: «هر کسی بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه­ بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه­ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می­باشد.» فعل زیانبار، گاهی به صورت فعل مثبت ظهور می­کند، مثل این­که شخص به طور عمد دیوار را تخریب کند یا محصولی را آتش بزند یا کتابی را پاره کند و گاهی فعل زیانبار به صورت فعل منفی ظهور می­کند که به جهت این­که شخص کاری انجام­نمی­دهد، مصداق عمل می­شود. .[۲] به نظر می­رسد اگر ترک فعل در خلال انجام عمل مثبت واقع­شود و عرف ترک عمل را وظیفه­ مسلم عامل بداند، عدم انجام یا ترک فعل، یک فعل زیانبار بر مبنای عرف تلقی می­شود. مانند عدم پذیرش بیمار توسط بیمارستان که طبق قانون، بیمارستان حق ندارد از پذیرش او اجتناب­کند، اما اگر انجام فعل، اخلاقاً مطلوب باشد ولی قانون و عرف، انجام آن را وظیفه­ الزامی تلقی نمی­نمایند، مانند عدم کمک به مصدومین در محل تصادف که نمی­توان آن را فعل زیانبار تلقی­نمود، زیرا عرف در این مورد عدم کمک و مساعدت را یک فعل زیانبار تلقی نمی­کند.[۳]

پایان نامه مسئولیت مدنی قضات در قبال نقض آزادی­ مشروع
پایان نامه مبانی مسئولیت مدنی ناشی از اعمال مطبوعاتی
پایان نامه بررسی تحولات قوانین ایران در خصوص مسئولیت مدنی پزشک
پایان نامه ارزیابی نظریه های فقهی قاعده ی لا ضرر و بررسی امکان تلقی آن به عنوان مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران
پایان نامه شرط ضرر مستقیم در مسئولیت مدنی
پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از خطای داور
پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از تاخیر در تأدیه وجه چک
پایان نامه مسئولیت مدنی دولت در جبران خسارت
دانلود پایان نامه با موضوع: بررسی مسئولیت مدنی ناشی از جبران خسارت وسائل نقلیه موتوری زمینی در حقوق ایران و فرانسه
پایان نامه ارشد حقوق درباره:مسئولیت مدنی دولت در قبال لطمه به محیط زیست
پایان نامه ارشد درباره:مسئولیت مدنی و انتظامی باشگاه­ها و مؤسسات ورزشی در حقوق ایران و کشورهای اروپایی
دانلود پایان نامه حقوق در مورد:مسئولیت مدنی مالک و متصرف با بررسی تطبیقی در حقوق انگلستان
دانلود پایان نامه حقوق :بررسی مسئولیت مدنی ناشی از جبران خسارت وسائل نقلیه موتوری زمینی
دانلود پایان نامه :مسئولیت مدنی پزشک از منظر حقوق ایران با تاکید بر قانون مجازات جدید
دانلود پایان نامه ارشد: مسئولیت مدنی رسانه های صوتی و تصویری
دانلود پایان نامه ارشد:مسئولیت مدنی ناشی از نقض حق اختراع
پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین
دانلود پایان نامه:مسئولیت مدنی متصدی در قراردادهای حمل و نقل دریایی بین‌الملل تطبیقی
دانلود پایان نامه ارشد:مسئولیت مدنی پزشکان و پیراپزشکان
دانلود پایان نامه:جایگاه احراز تقصیر در اثبات مسئولیت مدنی
پایان نامه حقوق : بررسی مباحث مهم و پرچالش مسئولیت مدنی مطبوعاتی
دانلود پایان نامه حقوق : مسئولیت مدنی دارنده و راننده وسایل نقلیه موتوری زمینی
پایان نامه حقوق خصوصی : بررسی مسئولیت مدنی و چگونگی تعیین سبب مسئول در سوانح هوایی
پایان نامه ارشد حقوق: مسئولیت مدنی ناشی از مالکیت تأسیسات صنعتی نفت و گاز با بررسی تطبیقی در حقوق ایران و انگلیس
پایان نامه حقوق: مسئولیت مدنی مربیان ورزشی
پایان نامه حقوق: مسئولیت مدنی تولید کنندگان خودرو در قبال مصرف کنندگان
پایان نامه حقوق: ضررهای جمعی در مسئولیت مدنی
پایان نامه حقوق خصوصی: مسئولیت مدنی دولت نسبت به واردات بی رویه کالا
پایان نامه ارشد حقوق : جایگاه قاعده احسان در حقوق مسئولیت مدنی
پایان نامه ارشد حقوق : تحلیل جبران ها در مسئولیت مدنی و قراردادی
پایان نامه ارشد حقوق : مسئولیت مدنی پیمانکار ساختمان در نظام حقوقی ایران

اثبات دارد. هیچ اماره و فرضی هم مگر در موارد استثنایی مانند مسئولیت کار­فرما ، زیان­دیده را از اثبات تقصیر خوانده­ دعوا بی نیاز نمی­کند، بنابراین طبق نظریه تقصیر، مباشر خسارت فقط هنگامی مسئول جبران ضرر است که مرتکب تقصیری شده­باشد و خسارت هم معلول آن تقصیر باشد. وجود رابطه­ سببیت بین خسارت و تقصیر،جبران خسارت را توجیه­می­کند. پس می­توان گفت تقصیر عبارت است از تخلف  از یک تعهد از پیش موجود، که این تعهد ممکن است به طور خاص از سوی قانون­گذار تعیین شده­باشد و یا تکلیف عام ضرر نزدن به دیگران باشد. در مقررات اداری سه مفهوم تقصیر، تخلف و قصور را خطا می­دانند و در تعریف هریک می­گویند تقصیر عبارت است از نقض عمدی قوانین و مقررات راجع به وظایف اداری و تخلف عبارت از عدم نظم و انضباط اداری است و قصور عبارت از کوتاهی غیر عمدی در اجرای وظایف اداری است[۱].

با توجه به آنچه که در خصوص تقصیر بیان شد می­توان گفت تقصیر یعنی انجام­دادن عملی که منع­شده و یا خودداری از انجام عملی که خواسته شده­است؛ به گونه­ای که مرتکب قابل سرزنش باشد. به عبارت دیگر تقصیر عبارت است از تعدی و تفریط از رفتار انسانی متعارف در همان شرایط خارجی وقوع حادثه یا رفتاری که هرگاه یک شخص متعارف در شرایط حادثه قرار بگیرد مرتکب آن نمی­شود. طبق این تعریف، هر فعل غیر متعارف خواه بر خلاف قوانین و مقررات باشد خواه بر خلاف عرف، تقصیر محسوب می­شود و در صورت اضرار به دیگری، برای مرتکب آن مسئولیت ایجاد می­کند[۲].

بند دوم: نظریه­ خطر
 

بر­ اساس نظریه خطر که مسئولیت بدون تقصیر نیز گفته می­شود، تقصیر در زمره­ ارکان ایجاد مسئولیت نیست، بلکه انتساب ضرر به بار آمده به فعالیت مسئول است، نه تقصیر او. بنابراین زیان­دیده کافی است ثابت کند که ضرر به او وارد شده و این ضرر ناشی از فعل خوانده­ دعوا است و از اثبات تقصیر خوانده، معاف است. مهم‌ترین فایده­ این نظریه آن است که با حذف تقصیر از زمره­ ارکان مسئولیت مدنی، دعاوی جبران خسارت آسان­تر به مقصود می­رسد و دامنه مسئولیت مدنی گسترش می­یابد و بیشتر خسارت‌ها جبران می­شود.[۳] بر مبنای نظریه­ خطر، هر کس مسئول خسارتی است که در نتیجه عمل او به دیگری وارد شده­است. خواه عمل او تقصیر به شمار آید یا نه و به لحاظ این­که هر فعالیتی خطری ایجاد می­کند، پس فاعل عمل باید آن خطر را تحمل­کند. به تعبیر دیگر پیروان نظریه­ خطر معتقدند، هدف مسئولیت مدنی، بیشتر جبران خسارت زیان دیده است و تقصیر در تمام موارد در زمره­ ارکان مسئولیت مدنی نیست، بلکه همین که شخص، زیانی را به بار آورد باید آن را جبران کند، اعم از این­که عمل فاعل متضمن خطا باشد یا نباشد. زیرا اساس مسئولیت در این دیدگاه ضرر است، نه تقصیر و هدف اصلی در حوزه­ مسئولیت مدنی جبران زیان‌هایی است که به زیان­دیده وارد شده­است، نه مجازات فاعل آن. بنابراین می­توان گفت تمام کسانی که به نحوی فاعل زیان می­شوند حتی صغیر غیر ممیز یا مجنون یا مُکرَه را مسئول دانست. البته بعضی از طرفداران این نظریه، فعالیتی را موجب مسئولیت می­دانند که نا­متعارف و غیر عادی باشد و برخی دیگر گفته­اند در صورتی ایجاد خطر می­تواند مبنای مسئولیت باشد که شخص از آن نفعی ببرد و به خاطر تحصیل سود، محیط خطرناکی را ایجاد کرده­باشد. مطابق این نظریه، خطر ، جنبه­ بیرونی یا عینی دارد و خسارت­دیده باید ثابت کند که اولاً زیانی به وی وارد شده، ثانیاً ضرر، ناشی از عمل خوانده بوده­است. به عبارتی، رابط سببیت بین عمل فاعل و ضرر وجود داشته­باشد. سببیت بیرونی یا مسئولیت برون ذاتی همان قاعده تسبیب در فقه اسلامی است. البته در مورد تسبیب، هرچند عمل مسبب به طور مستقیم علت تلف مال و ایجاد خسارت نیست، بلکه با واسطه­ موجب ضرر می­باشد و چنان­چه وسائط متعدد باشد، حتی رابطه­ سببیت نیز عرفاً منتفی خواهد بود و فاعل را نمی­توان عرفاً مسبب خسارت معرفی­کرد. فایده­ مهمی که برای نظریه­ خطر شناخته شده­است آن است که با حذف تقصیر از زمره­ ارکان مسئولیت مدنی، دعاوی جبران خسارت آسان­تر به نتیجه می­رسد و زیان­دیده از دشواری اثبات تقصیر خوانده معاف می­شود. به موجب این نظریه، دادرس باید دنبال علت ورود خسارت باشد، وقتی که رابطه­ علیت را احراز کرد، عامل را مسئول شمارد. بدین ترتیب خسارتی جبران نشده باقی نمی­ماند و امنیت در برابر نیروهای بزرگ تضمین می­شود و قدرت‌ها از بیم مسئولیت مدنی محتاط‌تر خواهند شد.[۴]

بند سوم: نظریه­ تضمین حق
 

این نظریه توسط «بوریس استارک» حقوقدان معروف فرانسوی در مقابل نظریه‌های تقصیر و خطر ارائه شده­است. بر خلاف نظریه‌های تقصیر و خطر که تنها به آثار و ارزیابی کار وارد کننده­ زیان پرداخته، این نظریه به منافع از دست­رفته­ زیان­دیده و حقوق تضییع شده­ او توجه­داشته و سعی خود را در تضمین حقوق زیان­دیده مصروف داشته­است. به عقیده استارک، هر کس در جامعه­ حق دارد با آسایش و امنیت زندگی کند و از اموال و دارایی خویش بهره جسته و از مزایا و منافع آن سودمند­گردد و این حقوق توسط قوانین و مقررات حمایت شده­است و ضمانت اجرای این حمایت، مسئولیت مدنی وارد کننده­ (فاعل) زیان است. استارک معتقد است مسئله­ مهم مسئولیت مدنی حل مشکل تزاحم دو حق، یکی حق خسارت­دیده و دیگری حق فعالیت و تلاش فاعل زیان و برتری و تقدم یکی بر دیگری است. بنابراین مطابق نظریه­ تضمین حق، زیان­دیده دارای حقی است، قابل حمایت و باید به وسیله­ جبران خسارت تضمین شود از آنجایی که همه وظیفه دارند به حقوق دیگران احترام بگذارند و ایمنی دیگران را به خطر نیندازند، همین که حقی از بین برود باید به وسیله­ تلف کننده­ آن جبران شود و ما الزام به جبران این خسارت را مسئولیت مدنی می­نامیم که این ضمانت اجرا، چیزی جز الزام به جبران آنچه رخ­داده نیست.

در نظریه تضمین حق، بین خسارت بدنی و مالی از یک سو و خسارت معنوی و اقتصادی از سوی دیگر تفاوت گذارده شده­است. دسته­ نخست قطع نظر از تقصیر عامل ورود زیان در هر حال باید جبران شود و مسئولیت ناشی از آن نوعی است. لیکن در مورد خسارت معنوی و اقتصادی، اگر همراه با زیان‌های بدنی و مالی نباشد، مسئولیت در صورتی ایجاد می­شود که مرتکب کار زیانبار مقصر باشد.[۵]

البته هیچ یک از نظریات یاد شده را نمی­توان مبنای منحصر مسئولیت دانست و بر پایه­ آن نظام عادلانه­ای ایجاد کرد؛ اما حقیقتی که در تمام آن‌ها وجود دارد انکارناپذیر است و آنچه اهمیت دارد رسیدن به عدالت است و ابزارهای منطقی تنها وسایل راه­گشایی به این هدف است.[۶]

به نظر می­رسد در قانون ایران نیز هیچ یک از نظریات حقوقی به صورت مطلق مورد پذیرش قرار نگرفته است. زیرا قانون­گذار ایران گاهی بر مبنای تقصیر به تبیین مقررات پرداخته­است مانند ماده­ ۱ ق.م.م. و گاهی بر مبنای نظریه خطر ،مقررات را وضع نموده­است مانند ماده­ ۳۲۸ ق.م

پایان نامه مسئولیت مدنی قضات در قبال نقض آزادی­ مشروع
 

پایان نامه مبانی مسئولیت مدنی ناشی از اعمال مطبوعاتی
 

پایان نامه بررسی تحولات قوانین ایران در خصوص مسئولیت مدنی پزشک
 

پایان نامه ارزیابی نظریه های فقهی قاعده ی لا ضرر و بررسی امکان تلقی آن به عنوان مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران
 

پایان نامه شرط ضرر مستقیم در مسئولیت مدنی
 

پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از خطای داور
 

پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از تاخیر در تأدیه وجه چک
 

پایان نامه مسئولیت مدنی دولت در جبران خسارت
 

دانلود پایان نامه با موضوع: بررسی مسئولیت مدنی ناشی از جبران خسارت وسائل نقلیه موتوری زمینی در حقوق ایران و فرانسه
 

پایان نامه ارشد حقوق درباره:مسئولیت مدنی دولت در قبال لطمه به محیط زیست
 

پایان نامه ارشد درباره:مسئولیت مدنی و انتظامی باشگاه­ها و مؤسسات ورزشی در حقوق ایران و کشورهای اروپایی
 

دانلود پایان نامه حقوق در مورد:مسئولیت مدنی مالک و متصرف با بررسی تطبیقی در حقوق انگلستان
 

دانلود پایان نامه حقوق :بررسی مسئولیت مدنی ناشی از جبران خسارت وسائل نقلیه موتوری زمینی
 

دانلود پایان نامه :مسئولیت مدنی پزشک از منظر حقوق ایران با تاکید بر قانون مجازات جدید
 

دانلود پایان نامه ارشد: مسئولیت مدنی رسانه های صوتی و تصویری
 

دانلود پایان نامه ارشد:مسئولیت مدنی ناشی از نقض حق اختراع
 

پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین
 

دانلود پایان نامه:مسئولیت مدنی متصدی در قراردادهای حمل و نقل دریایی بین‌الملل تطبیقی
 

دانلود پایان نامه ارشد:مسئولیت مدنی پزشکان و پیراپزشکان
 

دانلود پایان نامه:جایگاه احراز تقصیر در اثبات مسئولیت مدنی
 

پایان نامه حقوق : بررسی مباحث مهم و پرچالش مسئولیت مدنی مطبوعاتی
 

دانلود پایان نامه حقوق : مسئولیت مدنی دارنده و راننده وسایل نقلیه موتوری زمینی
 

پایان نامه حقوق خصوصی : بررسی مسئولیت مدنی و چگونگی تعیین سبب مسئول در سوانح هوایی
 

پایان نامه ارشد حقوق: مسئولیت مدنی ناشی از مالکیت تأسیسات صنعتی نفت و گاز با بررسی تطبیقی در حقوق ایران و انگلیس
 

پایان نامه حقوق: مسئولیت مدنی مربیان ورزشی
 

پایان نامه حقوق: مسئولیت مدنی تولید کنندگان خودرو در قبال مصرف کنندگان
 

پایان نامه حقوق: ضررهای جمعی در مسئولیت مدنی

انجام داده­است و عرف، او را انجام دهنده­ عمل زیانبار تلقی می­نماید و تردیدی در انجام عمل به وسیله­ عامل وجود ندارد؛ اما مشکل موردی است که عمل مثبت و وجودی واقع نشود، ولی ترک فعل کسی موجب ورود ضرر به دیگری شود.[۱] بنابراین می­توان گفت آنچه موجب مسئولیت مدنی در فعل زیانبار است گاهی ناشی از عمل شخص است که این امر ناشی از فعل یا ترک فعل است و گاهی ناشی از فعل غیر است و گاهی ناشی از مالکیتی است که شخص بر اموال و اشیاء دارد. به اخـتصار به توضـیحاتی در خصوص آن‌ها می­پردازیم:

 مسئولیت ناشی از فعل شخصی:
 

مقصود از فعل شخص، حالت طبیعی فعل زیانبار است که در این حالت شخص یا اشخاص با رفتار خود موجب ورود ضرر به دیگران می­شوند. در مسئولیت ناشی از فعل شخص، نظریه­ اصلی حاکم، نظریه­ تقصیر است و نظریات دیگر در موارد خاص و مشخص در مورد این نوع از افعال زیانبار حاکم می­شوند. بنابراین در مسئولیت ناشی از فعل شخص، موضوع مهم این است که آیا فعل زیانبار باید نا مشروع باشد تا ضمان­آور شود یا فعل زیانبار مشروع و مباح هم سبب ورود ضرر به دیگری می­باشد و ضمان­آور است.

در حقوق اسلامی دو نظریه در این خصوص ارائه شده است؛ گروهی معتقدند ضرر رساندن به دیگری به حکم شرع ضمان­آور است، اعم از اینکه منشأ ورود ضرر مباح باشد یا نامشروع و گروهی دیگر نیز معتقدند که فعل مشروع و مباح ضمان­آور نیستند، مگر اینکه عامل در حین انجام فعل مشروع تعدی یا تفریط نماید که بر این اساس ضامن می­باشد. با توجه به این­که وجود فعل زیانبار رکن است و در صورت عدم تحقق، مسئولیت مدنی نیز تحقق نمی­یابد، بنابراین مطابق ماده­ ۱ ق.م.م. که بیان می­دارد: «هر کسی بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه­ بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه­ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می­باشد.» فعل زیانبار، گاهی به صورت فعل مثبت ظهور می­کند، مثل این­که شخص به طور عمد دیوار را تخریب کند یا محصولی را آتش بزند یا کتابی را پاره کند و گاهی فعل زیانبار به صورت فعل منفی ظهور می­کند که به جهت این­که شخص کاری انجام­نمی­دهد، مصداق عمل می­شود. .[۲] به نظر می­رسد اگر ترک فعل در خلال انجام عمل مثبت واقع­شود و عرف ترک عمل را وظیفه­ مسلم عامل بداند، عدم انجام یا ترک فعل، یک فعل زیانبار بر مبنای عرف تلقی می­شود. مانند عدم پذیرش بیمار توسط بیمارستان که طبق قانون، بیمارستان حق ندارد از پذیرش او اجتناب­کند، اما اگر انجام فعل، اخلاقاً مطلوب باشد ولی قانون و عرف، انجام آن را وظیفه­ الزامی تلقی نمی­نمایند، مانند عدم کمک به مصدومین در محل تصادف که نمی­توان آن را فعل زیانبار تلقی­نمود، زیرا عرف در این مورد عدم کمک و مساعدت را یک فعل زیانبار تلقی نمی­کند.[۳]

 مسئولیت ناشی از فعل غیر:
 

هر شخصی مسئول رفتار خویش است و نباید به علت فعل یا ترک فعل دیگران مسئول به شمار آید؛ اما مواردی وجود دارد که قانون­گذار به دلایلی خاص، شخص را مسئول زیان به­وجود­آمده از فعل دیگری قرار داده­است که دو دلیل برای مسئولیت ناشی از فعل غیر، مطرح شده­است: ۱- قانون­گذار خواسته از زیان دیده حمایت کند و زیان او تا حد ممکن در عمل بدون جبران باقی­نماند، یعنی در مواردی که غالباً فاعل زیان، توان مالی جبران خسارت را ندارد، شخص دیگری که معمولاً مال­دار است، مسئول به شمار­آید. ۲- قانون­گذار مسئولیت را به عنوان ابزاری برای تشویق اشخاص به انجام دادن تکلیف احتیاط و مراقبت و نظارت به کار برده­است، یعنی در مواردی که فاعل زیان، تحت نظارت و مراقبت دیگری اقدام می­کند، اگر ناظر مسئول خسارت ناشی از رفتار فاعل زیان به شمارآید، به صورت طبیعی در انجام­دادن وظیفه­اش دقت بیشتری می­کند و از بروز حادثه تا حد امکان جلوگیری به عمل می­آید.[۴] مواردی وجود دارد که شخص مسئول اعمال دیگر اشخاص قرار می­گیرد که از مصادیق آن می­توان به مسئولیت مدنی دولت (موضوع ماده­ ۱۱ ق.م.م.) و مسئولیت کارفرما نسبت به اعمال کارگران و کارکنان (موضوع ماده­ ۱۲ ق.م.م.) اشاره­کرد.

مسئولیت ناشی از مالکیت بر اموال و اشیاء:
 

گاهی مالک مسئول جبران خسارتی قرار می­گیرد که از ناحیه­ مال تحت مالکیت او ایجاد شده­است، با توجه به این­که وجود جمادات، نباتات و حیوانات به لحاظ عدم قوه­ عقل و اندیشه، صرفاً وجودی است، تحت اندیشه­ قوه­ عاقله­ انسان، فلذا آن اموال را نمی­توان مسئول­شناخت و صرفاً از آن جهت که انسان و مالک در اعمال خود مرتکب تقصیری شده مسئولیت­دارد، زیرا چنین عمل زیانباری عرفاً به مالک مال مستند است، مگر این­که مالک ثابت کند که بر اثر حوادث قهری و غیر قابل پیش­بینی خراب شده­باشد؛[۵] مانند ماده­ ۳۳۳ ق.م.

این­که بیان کردیم که فعل زیانبار یکی از ارکان تحقق مسئولیت است، به معنای آن نیست که ضررهایی که از ترک فعل ناشی می‌شوند مورد حمایت حقوق مسئولیت مدنی قرار نخواهند گرفت. بطور کلی فعل زیانبار هرگونه عملی را خواه ایجابی باشد یا سلبی ، در بر می‌گیرد که در ادامه به شرح هر کدام خواهیم­ پرداخت.
 

 فعل مادی
 

فعل مثبت مادی، جنبه­ ایجابی فعل زیا­بار است که یکی از ارکان تحقق مسئولیت مدنی است. فعل مادی نه­تنها شامل انجام­دادن یک عمل فیزیکی است، بلکه اعمال و فعالیت‌های حقوقی و اعتباری اشخاص را نیز در بر می­گیرد. مانند امضای کتبی یک قرارداد تجاری در جایی که شخص دیگری حق اولویت و انحصاری در انعقاد قرارداد را دارد. عمل زیانبار گاهی ممکن است به صورت یک عمل ممنوع بروز پیدا کند، مثلاً جایی که عملی جرم باشد، اعم از این­که عمداً صورت گیرد یا بر اساس بی احتیاطی، که مرتکب ،در حال باید خسارات ناشی از آن را جبران­کند. ولی اگر عمل ارتکابی وصف مجرمانه نداشته­باشد در این صورت فاعل آن، زمانی مسئول جبران خسارات ناشی از آن است که مرتکب تقصیر شده­باشد یا این­که از حد متعارف آن تجاوز کرده­باشد.[۶]

ماده­ ۱۳۲ ق.م نیز مشعر به همین امر می‌باشد و بیان می‌دارد: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد».

 ترک فعل یا فعل سلبی
 

در این­که هر شخصی که دست به انجام اعمالی که خارج از رفتار یک انسان متعارف باشد بزند، مرتکب تقصیر گشته­است، هیچ تردیدی در مسئولیت جبران خسارت، توسط فاعل آن وجود ندارد. اما در این­که آیا می‌توان فردی را به سبب ترک فعلی که موجب اضرار به غیر شده مسئول­دانست، نظرهای متفاوتی بیان شده که مطرح کردن آن‌ها از حوصله­ این بحث خارج است و ضرورتی بر طرح آن‌ها نمی‌باشد.

در واقع آنچه که از ماده­ ۹۵۲ ق. م فهمیده می‌شود قابل مطالبه بودن برخی از خسارات ناشی از ترک فعل است. ماده­ ۹۵۲ ق.م بیان می‌دارد: « تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیرلازم­است.»

در این ماده قانون­گذار خسارت ناشی از ترک عملی که به موجب قرارداد یا عرف بر عهده­ فرد گذاشته شده­است را قابل جبران می‌داند. لذا هرگاه قرارداد یا عرف معینی وجود داشته­باشد که برای کسی تکلیف و وظیفه‌ای را معین می‌کند، آن شخص باید به وظیفه‌ای که قرارداد یا عرف و یا فراتر از این دو قانون بر عهده آن‌ها گذاشته است عمل کند، در غیر این صورت مسئول خسارات ناشی از ترک وظایف خویش است. بند ۲ ماده­ واحده قانون مجازات، خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب ۱۳۵۴ و ماده­ ۷۱۹ ق.م.ا مشعر بر جبران خسارات حاصل از ترک فعل است.

شرایطی که برای مسئولیت خوددار (در شرایط فوری و اضطراری) می‌توان ذکر کرد عبارتند از:

استمداد مصدوم یا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت کمک به مصدوم.
 

توانایی کمک و برطرف کردن خطر یا جلوگیری از تشدید نتیجه­ آن.
 

متوجه نشدن خطر به خود شخص یا دیگران[۷].
 

در واقع همه ضرر و زیان‌هایی که در اجتماع به اشخاص می‌رسد ، قابل جبران نمی‌باشند؛ بلکه خسارت و ضرری که به بار می‌آید باید نتیجه­ عمل و فعلی باشد که قانون و یا عرف آن را ناپسند و ناروا بداند تا زیان­دیده بتواند برای جبران خسارتش متمسک به سازمان‌های قضایی گردد. به همین جهت می‌گویند عمل زیان­بار باید « نامشروع» باشد.
 

بند سوم: موانع انتساب فعل زیانبار به شخص (ناروا نبودن فعل زیانبار):
 

گاهی پاره‌ای افعال، با این­که موجب زیان دیگران است، چون لازمه­ اجرای حقی است که قانون به شخص داده­است، مسئولیتی به بار نمی‌آورد و همه، آن را مباح می‌دانند و گاهی نیز به لحاظ طبیعت کاری که انجام شده­است یا به دلیل حکم قانون، نمی‌توان فعلی را که در شرایط عادی ممنوع و سبب ایجاد ضمان است، نامشروع یا تقصیر شمرد.[۸] مانند کسی که مورد تعدی قرار می‌گیرد و از خود در قبال تعدی و تجاوز دیگری دفاع می‌نماید که ممکن است دفاع او از خویش موجب ضرر و خسارت به متعدی نیز بگردد. در صورتی شرایط دفاع شخص از خویش شرایط دفاع مشروع را داشته­باشد نیاز به جبران خسارت متجاوز نیست. عواملی وجود دارد که سبب عدم انتساب فعل زیانبار به شخص می‌شود. یعنی این عوامل، وصف ناروا­ بودن و فعل زیانبار را از روی آن بر می‌دارد و باعث می‌شود که شخص فاعل هیچ­گونه مسئولیتی نسبت به خسارت ناشی از فعل خویش در مقابل زیان­دیده نداشته­باشد. این عوامل را نام برده و به اختصار شرح می‌دهیم:

الف) اعمالی که به حکم قانون و یا مقامات صالح انجام می‌گیرد: مثلاً پزشکی که به خاطر عدم شیوع بیماری در شهر، اقدام به قرنطینه­ مسافرین می‌کند یا در جایی که بر اساس حکم محکمه­ مامور اجرا، اقدام به شکستن قفل برای توقیف اموال می‌کند.

ب) معافیت‌های عرفی خاص: گاهی مباح بودن اضرار، ممکن است ناشی از حکم مستقیم بودن قانون نباشد ولی عرف آن را مباح تلقی­کند و موجب معافیت از مسئولیت شود. مانند ضربه‌هایی که در ورزش ،بازیکنان در حدود قوانین بازی‌های ورزشی به یکدیگر وارد می‌کنند.[۹]

پ) اجبار (اکراه): جایی که فردی بدون اراده خویش وادار به انجام عملی می‌شود که هیچ راهی برای امتناع از انجام آن نداشته­باشد به عبارت دیگر در مقابل تهدیدی قرار می‌گیرد که قابل تحمل نباشد یعنی هر انسان متعارفی به جای او می‌بود همین عمل را انجام می‌داد.

ماده­ ۲۰۲ ق.م بیان می‌کند: «اکراه به اعمالی حاصل می‌شود که موثر در شخص باشعوری بوده و او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند به نحوی که عادتاً قابل تحمل نباشد. در مورد اعمال اکراه­آمیز، سن و شخصیت و اخلاق و مرد یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته­شود.»

موانع دیگری نیز ذکر شده­است، که طرح آن‌ها در این نگاشته ضرورتی ندارد و از حوصله­ بحث ما خارج است و در اینجا صرفاً به نام بردن آن‌ها اکتفا می‌کنیم. غرور،  اضطرار، اجرای حق و رضایت زیان دیده.[۱۰]

انجام تعهد یا تأخیر آن یا عدم تسلیم خواسته بوده­است.» و ماده ۱ ق.م.م. سال ۱۳۳۹ مقرر می­دارد: «هر کس بدون مجوز عمداً یا در نتیجه بی­احتیاطی به جان یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد، ایجاد گردیده، لطمه­ای واردنماید که موجب ضرر مادی و یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می­باشد.»[۱] 

مواد مذکور ، علاوه بر این­که ضرورت وجود ضرر را در مسئولیت مدنی نشان می­دهند، حاکی از آن نیز می­باشند که ورود ضرر، نیازمند اثبات است، زیرا کسی که ادعای مسئولیت مدنی می­کند باید وقوع ضرر را نیز ثابت کند. ورود ضرر و زیان یکی از ارکان و شرایط اساسی مسئولیت مدنی است، زیرا موضوع مسئولیت مدنی جبران ضرر ناروا است و تا زمانی که ضرر محقق نشود، موضوعی برای جبران وجود ندارد. پس ورود ضرر شرط موضوعی مسئولیت مدنی است که لازم است مفهوم و انواع آن و نیز شرایط ضرر قابل جبران مورد بررسی قرار گیرد.[۲]

بند اول: مفهوم لغوی ضرر
 

در المنجد ، ضرر چنین تعریف شده­است: «ضرر ، ضد منفعت و به معنای سختی و تنگی و بدی حال و نقصی که در چیزی حاصل می‌شود می‌باشد و شاید ضراء که به معنای فحشاء و قحطی و مقابل گشایش و رفاه است از همان لغت ضرر مشتق می‌باشد.»[۳]

«در لسان العرب در معنی واژه لاضرر که از جمله مفردات قاعده معروف لاضرر و لاضرار فی الاسلام می‌باشد، آمده­است: نباید کسی به دیگری زیان رساند و آن هم ضد سود است»[۴]

صاحب نهایه، طریحی در مجمع البحرین، صاحب تاج العروس و سیوطی، در تعریف کلمه لاضرر مضمون واحدی را اختیار نموده‌اند. بدین تعبیر که گفته‌اند «مرد نباید به برادرش ضرر برساند و چیزی را از حقش کم کند.»[۵]

جوهری در تعریف ضرر در صحاحش گوید:« مکان ضرردار یعنی مکان تنگ»[۶]

صاحب مصباح المنیر ضرر را چنین تعریف می‌نماید:« به او ضرر رسانید، یعنی به او مکروهی رسانید.»[۷]

در معجم لغه الفقها، ضرر به ضد نفع و مکروه معنی شده­است.[۸]

بنابراین به حسب لغت و تعبیر لغوی ضرر در معانی ذیل مستعمل است:

ضدنفخ
 

شدت و سختی
 

ضیق و تنگی
 

نقصانی که در حق و یا چیزی حاصل شود.
 

افکندن کسی به حال مکروه و نامطلوب
 

بند دوم: مفهوم فقهی ضرر
 

مرحوم بجنوردی ضمن این­که در محلی از کتاب خویش با تلقی وضوح از ضرر نزد عرف هرگونه تعریف از واژه ضرر را تعریف لفظی و غیرحقیقی دانسته­است،[۹] ضرر را چنین تعریف می‌نماید: «ضرر عرفاً عبارت از نقصی است که بر مال و یا جان یا آبرو و هرچیز دیگری که درباره بعدی از ابعاد وجود شخص بوده و موجودیت دارد، یا مقتضی قریب آن محقق می‌باشد، وارد آید.»[۱۰]

بنابر نظر مرحوم میرزای نائینی ضرر عبارت است از «فوت آنچه انسان آن را واجد است، نفس باشدیا عرض یا مال یا جوارح … بلکه به حسب عرف «عدم النفع» هم در موردی که مقتضی آن تمام و کامل باشد ضرر محسوب می‌شود».[۱۱]

مرحوم نراقی می‌گوید:«ضرر چنان چه گذشت به معنی خلاف نفع است و به حکم عرف و لغت مراد از آن در اموال تلف چیزی است از مال شخصی دیگر یا از مال شخصی خود بی آن­که منفعتی یا عوضی برای آن منظور باشد خواه آن مال تلف شده عین باشد یا منفعت»[۱۲]

به نظر می‌رسد آن عده از فقها که واژه ضرر را تعریف ننموده اند، به وضوح و بدیهی بودن آن اکتفا کرده‌اند.

به عنایت به تعاریف فوق، معانی ضرر از دیدگاه فقه به شرح ذیل خلاصه می‌شود:

الف) تلف ونقص مال یا منفعت دیگران و خود

ب) تجاوز به آبروی دیگران و خود

ج) ممانعت از وجود پیداکردن نفعی که مقتضی وجود آن حاصل شده­است ( عدم النفع)

بند سوم: تعریف عرف از واژه ضرر
 

با کمی دقت در تعاریف یاد شده ملاحظه­می‌شود که عرف مبنای تعریف ضرر به شمار­می‌رود. یعنی آن چه از نظر عرف ضرر است از دید فقها نیز ضرر محسوب می‌شود و بالعکس.

بدین ترتیب قاعده این است که آنچه را که عرف ضرر می‌داند عامل ورود زیان بر جبران آن،ضامن است. آنچه را عرف ضرر نمی‌داند بر عهده عامل ورود زیان چیزی نخواهد بود و آنچه عرف بین ضرر و عدم آن تشکیک و تردید می‌نماید با ملحوظ داشتن  اصل برائت باید بر عدم تحقق ضرر و ضمانت عامل ورود زیان حکم­نمود.[۱۳]

فرض کنیم مادر، در حال حمل، از مأکولات و مشروباتی استفاده نماید که قطعاً به حال جنین مضر بوده و سبب فقد قوه‌ای از قوای آن شود. در این صورت بنا به مقتضای ادله مادر ضامن است چون نقص عضوی از اعضاء جنین عرفاً ضرر تلقی می‌شود و نیز مادر سبب نقصان است. اما اگر مادر فقط از مأکولات و مشروباتی تغذیه نماید که بر عدم زیبایی جنین موثر باشد چون قبح ولد و عدم جمال او عرفاً ضرر محسوب نیست، بالطبع ضمان نیز محقق نخواهد بود. خلاصه این­که :«ان الضرر موضوع عرفی فاللازم الاخذ منه». یعنی ضرر موضوعی است عرفی که باید بر مبنای عرف مصادیق آن تعیین­شود.[۱۴]

بند چهارم: تعریف دکترین حقوقی از ضرر
 

عده‌ای از حقوقیون، همان­گونه که از کلام مرحوم بجنوردی نقل شده، ظاهراً با تلقی وضوح از معنی و تعریف ضرر، بدون تعریف از این واژه، به بحث پیرامون ماهیت ضرر و احکام مترتب بر آن پرداخته‌اند.[۱۵] و گروهی دیگر، ضرر را تعریف نموده‌اند از جمله دکتر کاتوزیان، در تعریف واژه ضرر می‌گوید:« در هرکجا که نقصی در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی از دست برود یا بر سلامت و حیثیت و عواطف شخص لطمه‌ای وارد آید می‌گویند ضرری به بار آمده­است».[۱۶]

«ضرر عبارت است از هر نقصانی که بر مال و حقوق مالی یا جسم، یا حیثیت و شهرت، یا عواطف شخص به طور ناروا و ناخواسته، از طرف دیگری وارد شود»[۱۷]

بند دوم: اقسام ضرر
 

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل ۱۷۱ به ضرر مادی و معنوی تصریح دارد و در ماده ۱ ق.م.م. نیز آمده­است: «هرکس بدون مجوز قانونی، عمداً یا در نتیجه بی­احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده، لطمه­ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می­باشد.» نویسندگان حقوقی نیز همین نظر را دارند. بنابراین می­توان گفت، ضرر با توجه به نوع آن به دو قسمت کلی: «۱- ضرر مادی و ۲- ضرر معنوی» تقسیم می­شود که در ذیل به شرح آن‌ها می­پردازیم:

الف) ضرر مادی
 

مراد از ضرر مادی، هر کاستی و نقصانی است که بر مال یا حقوق مالی شخصی بر خلاف میل و اراده­ او توسط دیگری وارد شود. مثلاً آتش زدن اتومبیل دیگری یک ضرر و نقصان مادی است که در دارایی او ایجاد شده­است. برای تحقق زیان مادی لازم نیست که زیان­دیده مالک مال باشد، بلکه اگر حق مالی هم نسبت به آن مال داشته­باشد، ضرر محقق می­شود.[۱۸] ضرر مالی و بدنی یا همان ضرر مادی در مقابل ضرر معنوی استعمال می­شود. ضرر مادی به صورت ضرر موجود و ضرر آینده و ضرر محتمل الوقوع، دیده می­شود.[۱۹] در خصوص ضرر مادی باید از مواردی از قبیل تلف یا نقصان عین، تلف منفعت عین و محرومیت از سود قابل وصول نام­برد؛ هرچند در مصادیق بعضی موارد، اختلاف‌هایی بین فقها و حقوق­دانان نیز وجود دارد، اما در قوانین متعدد از ضرر مادی یاد شده­است که به برخی از آن‌ها اشاره  می­شود: ماده ۷۲۸ ق.آ.د.م. قدیم که در مقام تعریف و بیان منشأ تحقق ضرر مادی بوده مقرر داشته: «ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت منفعتی که از انجام تعهد حاصل می­شده­است.» لکن در ق.آ.د.م. جدید مصوب ۱۳۷۹، بدون اشاره به منشأ ورود ضرر، قانون­گذار فقط در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م. خسارت ناشی از عدم النفع را غیر قابل جبران اعلام نموده­است. در این تبصره مقرر شده­است که خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست، ولی خسارت تأخیر تأدیه در موارد قانونی قابل مطالبه است. بنابراین با توجه به تبصره مزبور و ماده ۲۶۷ ق.آ.د.م. که حاوی چنین حکمی است، لازم است منشأ ورود ضرر مادی از حیث تلف نوع مال بررسی شود تا قلمرو ضرر قابل جبران از ضرر غیر قابل جبران از دیدگاه قانون معین­گردد.[۲۰] ماده ۶ ق.م.م. «… در صورتی که در زمان وقوع آسیب، زیان­دیده قانوناً مکلف بوده و یا ممکن است بعداً مکلف شود، شخص ثالثی را نگهداری کند و در اثر مرگ او شخص ثالث از آن حق محروم گردد، وارد کننده زیان باید مبلغی به عنوان مستمری متناسب تا مدتی که ادامه حیات آسیب دیده عادتاً ممکن و مکلف به نگهداری شخص ثالث بوده پرداخت­کند.»

ب) ضرر معنوی
 

ضرر معنوی زیانی است که به معنویـات انسان از قبیل احساسـات، شهرت یا اعـتبار او وارد می­آید. با توجه به این­که ضرر معنوی قابل لمس نیست، لذا قابل اندازه­گیری مادی نمی­باشد و هر تصمیمی در این­باره، مبتنی بر حدس و گمان است و شرافت و احساسات انسانی چون از جنس مادیات نیست، لذا قابل جبران به پول نیست و هیچ ما به ازاء مادی ندارد. در آذر ماه سال ۱۳۶۲، کمیسیون استفتائات شورای عالی قضائی وقت و در تاریخ ۵/۹/۱۳۶۴ شورای نگهبان دریافت خسارت معنوی را خلاف شرع دانستند.[۲۱] اما ماده ۱۰ ق.م.م.،جبران زیان معنوی را پذیرفته و گفته­است: «کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد می­شود می­تواند از کسی که لطمه وارد آورده­است، جبران خسارت مادی و معنوی خود را بخواهد. هرگاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاد نماید، دادگاه می­تواند در صورت اثبات تقصیر، علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی، حکم به رفع زیان از طرق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید.»

در فقه اهل سنت نیز ضرر معنوی غیر قابل جبران است.[۲۲] و بسیاری از حقوق­دانان اروپایی نیز خسارت معنوی را قابل تقویم به پول نمی­دانند.[۲۳] به نظر می­رسد قانون اساسی ایران، امکان جبران زیان را به پول میسر دانسته­است، زیرا اصل ۱۷۱ قانون اساسی می­گوید: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر، مقصر، طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت، خسارت به وسیله دولـت جـبران  می­شـود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می­گردد.» از این اصل چنین به نظر می­رسد که اولاً خ<a href="http://pebo.ir/%d9%85%d8%b3%d8%a6%d9%88%d9%84%db%8c%d8%aa-%d9%85%d8%af%d9%86%db%8c-6/"><img class="alignnone wp-image-6117″ src="http://ziso.ir/wp-content/uploads/2020/02/rre.jpg” alt="” width="340″ height="226″ /></a>سارت معنوی قابل جبران است، زیرا قاضی را ضامن جبران آن قرار داده­است و ضمان به معنی جبران خسارت است. ثانیاً در این اصل،