انجام تعهد یا تأخیر آن یا عدم تسلیم خواسته بوده­است.» و ماده ۱ ق.م.م. سال ۱۳۳۹ مقرر می­دارد: «هر کس بدون مجوز عمداً یا در نتیجه بی­احتیاطی به جان یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد، ایجاد گردیده، لطمه­ای واردنماید که موجب ضرر مادی و یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می­باشد.»[۱] 

مواد مذکور ، علاوه بر این­که ضرورت وجود ضرر را در مسئولیت مدنی نشان می­دهند، حاکی از آن نیز می­باشند که ورود ضرر، نیازمند اثبات است، زیرا کسی که ادعای مسئولیت مدنی می­کند باید وقوع ضرر را نیز ثابت کند. ورود ضرر و زیان یکی از ارکان و شرایط اساسی مسئولیت مدنی است، زیرا موضوع مسئولیت مدنی جبران ضرر ناروا است و تا زمانی که ضرر محقق نشود، موضوعی برای جبران وجود ندارد. پس ورود ضرر شرط موضوعی مسئولیت مدنی است که لازم است مفهوم و انواع آن و نیز شرایط ضرر قابل جبران مورد بررسی قرار گیرد.[۲]

بند اول: مفهوم لغوی ضرر
 

در المنجد ، ضرر چنین تعریف شده­است: «ضرر ، ضد منفعت و به معنای سختی و تنگی و بدی حال و نقصی که در چیزی حاصل می‌شود می‌باشد و شاید ضراء که به معنای فحشاء و قحطی و مقابل گشایش و رفاه است از همان لغت ضرر مشتق می‌باشد.»[۳]

«در لسان العرب در معنی واژه لاضرر که از جمله مفردات قاعده معروف لاضرر و لاضرار فی الاسلام می‌باشد، آمده­است: نباید کسی به دیگری زیان رساند و آن هم ضد سود است»[۴]

صاحب نهایه، طریحی در مجمع البحرین، صاحب تاج العروس و سیوطی، در تعریف کلمه لاضرر مضمون واحدی را اختیار نموده‌اند. بدین تعبیر که گفته‌اند «مرد نباید به برادرش ضرر برساند و چیزی را از حقش کم کند.»[۵]

جوهری در تعریف ضرر در صحاحش گوید:« مکان ضرردار یعنی مکان تنگ»[۶]

صاحب مصباح المنیر ضرر را چنین تعریف می‌نماید:« به او ضرر رسانید، یعنی به او مکروهی رسانید.»[۷]

در معجم لغه الفقها، ضرر به ضد نفع و مکروه معنی شده­است.[۸]

بنابراین به حسب لغت و تعبیر لغوی ضرر در معانی ذیل مستعمل است:

ضدنفخ
 

شدت و سختی
 

ضیق و تنگی
 

نقصانی که در حق و یا چیزی حاصل شود.
 

افکندن کسی به حال مکروه و نامطلوب
 

بند دوم: مفهوم فقهی ضرر
 

مرحوم بجنوردی ضمن این­که در محلی از کتاب خویش با تلقی وضوح از ضرر نزد عرف هرگونه تعریف از واژه ضرر را تعریف لفظی و غیرحقیقی دانسته­است،[۹] ضرر را چنین تعریف می‌نماید: «ضرر عرفاً عبارت از نقصی است که بر مال و یا جان یا آبرو و هرچیز دیگری که درباره بعدی از ابعاد وجود شخص بوده و موجودیت دارد، یا مقتضی قریب آن محقق می‌باشد، وارد آید.»[۱۰]

بنابر نظر مرحوم میرزای نائینی ضرر عبارت است از «فوت آنچه انسان آن را واجد است، نفس باشدیا عرض یا مال یا جوارح … بلکه به حسب عرف «عدم النفع» هم در موردی که مقتضی آن تمام و کامل باشد ضرر محسوب می‌شود».[۱۱]

مرحوم نراقی می‌گوید:«ضرر چنان چه گذشت به معنی خلاف نفع است و به حکم عرف و لغت مراد از آن در اموال تلف چیزی است از مال شخصی دیگر یا از مال شخصی خود بی آن­که منفعتی یا عوضی برای آن منظور باشد خواه آن مال تلف شده عین باشد یا منفعت»[۱۲]

به نظر می‌رسد آن عده از فقها که واژه ضرر را تعریف ننموده اند، به وضوح و بدیهی بودن آن اکتفا کرده‌اند.

به عنایت به تعاریف فوق، معانی ضرر از دیدگاه فقه به شرح ذیل خلاصه می‌شود:

الف) تلف ونقص مال یا منفعت دیگران و خود

ب) تجاوز به آبروی دیگران و خود

ج) ممانعت از وجود پیداکردن نفعی که مقتضی وجود آن حاصل شده­است ( عدم النفع)

بند سوم: تعریف عرف از واژه ضرر
 

با کمی دقت در تعاریف یاد شده ملاحظه­می‌شود که عرف مبنای تعریف ضرر به شمار­می‌رود. یعنی آن چه از نظر عرف ضرر است از دید فقها نیز ضرر محسوب می‌شود و بالعکس.

بدین ترتیب قاعده این است که آنچه را که عرف ضرر می‌داند عامل ورود زیان بر جبران آن،ضامن است. آنچه را عرف ضرر نمی‌داند بر عهده عامل ورود زیان چیزی نخواهد بود و آنچه عرف بین ضرر و عدم آن تشکیک و تردید می‌نماید با ملحوظ داشتن  اصل برائت باید بر عدم تحقق ضرر و ضمانت عامل ورود زیان حکم­نمود.[۱۳]

فرض کنیم مادر، در حال حمل، از مأکولات و مشروباتی استفاده نماید که قطعاً به حال جنین مضر بوده و سبب فقد قوه‌ای از قوای آن شود. در این صورت بنا به مقتضای ادله مادر ضامن است چون نقص عضوی از اعضاء جنین عرفاً ضرر تلقی می‌شود و نیز مادر سبب نقصان است. اما اگر مادر فقط از مأکولات و مشروباتی تغذیه نماید که بر عدم زیبایی جنین موثر باشد چون قبح ولد و عدم جمال او عرفاً ضرر محسوب نیست، بالطبع ضمان نیز محقق نخواهد بود. خلاصه این­که :«ان الضرر موضوع عرفی فاللازم الاخذ منه». یعنی ضرر موضوعی است عرفی که باید بر مبنای عرف مصادیق آن تعیین­شود.[۱۴]

بند چهارم: تعریف دکترین حقوقی از ضرر
 

عده‌ای از حقوقیون، همان­گونه که از کلام مرحوم بجنوردی نقل شده، ظاهراً با تلقی وضوح از معنی و تعریف ضرر، بدون تعریف از این واژه، به بحث پیرامون ماهیت ضرر و احکام مترتب بر آن پرداخته‌اند.[۱۵] و گروهی دیگر، ضرر را تعریف نموده‌اند از جمله دکتر کاتوزیان، در تعریف واژه ضرر می‌گوید:« در هرکجا که نقصی در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی از دست برود یا بر سلامت و حیثیت و عواطف شخص لطمه‌ای وارد آید می‌گویند ضرری به بار آمده­است».[۱۶]

«ضرر عبارت است از هر نقصانی که بر مال و حقوق مالی یا جسم، یا حیثیت و شهرت، یا عواطف شخص به طور ناروا و ناخواسته، از طرف دیگری وارد شود»[۱۷]

بند دوم: اقسام ضرر
 

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل ۱۷۱ به ضرر مادی و معنوی تصریح دارد و در ماده ۱ ق.م.م. نیز آمده­است: «هرکس بدون مجوز قانونی، عمداً یا در نتیجه بی­احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده، لطمه­ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می­باشد.» نویسندگان حقوقی نیز همین نظر را دارند. بنابراین می­توان گفت، ضرر با توجه به نوع آن به دو قسمت کلی: «۱- ضرر مادی و ۲- ضرر معنوی» تقسیم می­شود که در ذیل به شرح آن‌ها می­پردازیم:

الف) ضرر مادی
 

مراد از ضرر مادی، هر کاستی و نقصانی است که بر مال یا حقوق مالی شخصی بر خلاف میل و اراده­ او توسط دیگری وارد شود. مثلاً آتش زدن اتومبیل دیگری یک ضرر و نقصان مادی است که در دارایی او ایجاد شده­است. برای تحقق زیان مادی لازم نیست که زیان­دیده مالک مال باشد، بلکه اگر حق مالی هم نسبت به آن مال داشته­باشد، ضرر محقق می­شود.[۱۸] ضرر مالی و بدنی یا همان ضرر مادی در مقابل ضرر معنوی استعمال می­شود. ضرر مادی به صورت ضرر موجود و ضرر آینده و ضرر محتمل الوقوع، دیده می­شود.[۱۹] در خصوص ضرر مادی باید از مواردی از قبیل تلف یا نقصان عین، تلف منفعت عین و محرومیت از سود قابل وصول نام­برد؛ هرچند در مصادیق بعضی موارد، اختلاف‌هایی بین فقها و حقوق­دانان نیز وجود دارد، اما در قوانین متعدد از ضرر مادی یاد شده­است که به برخی از آن‌ها اشاره  می­شود: ماده ۷۲۸ ق.آ.د.م. قدیم که در مقام تعریف و بیان منشأ تحقق ضرر مادی بوده مقرر داشته: «ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت منفعتی که از انجام تعهد حاصل می­شده­است.» لکن در ق.آ.د.م. جدید مصوب ۱۳۷۹، بدون اشاره به منشأ ورود ضرر، قانون­گذار فقط در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م. خسارت ناشی از عدم النفع را غیر قابل جبران اعلام نموده­است. در این تبصره مقرر شده­است که خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست، ولی خسارت تأخیر تأدیه در موارد قانونی قابل مطالبه است. بنابراین با توجه به تبصره مزبور و ماده ۲۶۷ ق.آ.د.م. که حاوی چنین حکمی است، لازم است منشأ ورود ضرر مادی از حیث تلف نوع مال بررسی شود تا قلمرو ضرر قابل جبران از ضرر غیر قابل جبران از دیدگاه قانون معین­گردد.[۲۰] ماده ۶ ق.م.م. «… در صورتی که در زمان وقوع آسیب، زیان­دیده قانوناً مکلف بوده و یا ممکن است بعداً مکلف شود، شخص ثالثی را نگهداری کند و در اثر مرگ او شخص ثالث از آن حق محروم گردد، وارد کننده زیان باید مبلغی به عنوان مستمری متناسب تا مدتی که ادامه حیات آسیب دیده عادتاً ممکن و مکلف به نگهداری شخص ثالث بوده پرداخت­کند.»

ب) ضرر معنوی
 

ضرر معنوی زیانی است که به معنویـات انسان از قبیل احساسـات، شهرت یا اعـتبار او وارد می­آید. با توجه به این­که ضرر معنوی قابل لمس نیست، لذا قابل اندازه­گیری مادی نمی­باشد و هر تصمیمی در این­باره، مبتنی بر حدس و گمان است و شرافت و احساسات انسانی چون از جنس مادیات نیست، لذا قابل جبران به پول نیست و هیچ ما به ازاء مادی ندارد. در آذر ماه سال ۱۳۶۲، کمیسیون استفتائات شورای عالی قضائی وقت و در تاریخ ۵/۹/۱۳۶۴ شورای نگهبان دریافت خسارت معنوی را خلاف شرع دانستند.[۲۱] اما ماده ۱۰ ق.م.م.،جبران زیان معنوی را پذیرفته و گفته­است: «کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد می­شود می­تواند از کسی که لطمه وارد آورده­است، جبران خسارت مادی و معنوی خود را بخواهد. هرگاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاد نماید، دادگاه می­تواند در صورت اثبات تقصیر، علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی، حکم به رفع زیان از طرق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید.»

در فقه اهل سنت نیز ضرر معنوی غیر قابل جبران است.[۲۲] و بسیاری از حقوق­دانان اروپایی نیز خسارت معنوی را قابل تقویم به پول نمی­دانند.[۲۳] به نظر می­رسد قانون اساسی ایران، امکان جبران زیان را به پول میسر دانسته­است، زیرا اصل ۱۷۱ قانون اساسی می­گوید: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر، مقصر، طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت، خسارت به وسیله دولـت جـبران  می­شـود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می­گردد.» از این اصل چنین به نظر می­رسد که اولاً خ<a href="http://pebo.ir/%d9%85%d8%b3%d8%a6%d9%88%d9%84%db%8c%d8%aa-%d9%85%d8%af%d9%86%db%8c-6/"><img class="alignnone wp-image-6117″ src="http://ziso.ir/wp-content/uploads/2020/02/rre.jpg” alt="” width="340″ height="226″ /></a>سارت معنوی قابل جبران است، زیرا قاضی را ضامن جبران آن قرار داده­است و ضمان به معنی جبران خسارت است. ثانیاً در این اصل،