انجام داده­است و عرف، او را انجام دهنده­ عمل زیانبار تلقی می­نماید و تردیدی در انجام عمل به وسیله­ عامل وجود ندارد؛ اما مشکل موردی است که عمل مثبت و وجودی واقع نشود، ولی ترک فعل کسی موجب ورود ضرر به دیگری شود.[۱] بنابراین می­توان گفت آنچه موجب مسئولیت مدنی در فعل زیانبار است گاهی ناشی از عمل شخص است که این امر ناشی از فعل یا ترک فعل است و گاهی ناشی از فعل غیر است و گاهی ناشی از مالکیتی است که شخص بر اموال و اشیاء دارد. به اخـتصار به توضـیحاتی در خصوص آن‌ها می­پردازیم:

 مسئولیت ناشی از فعل شخصی:
 

مقصود از فعل شخص، حالت طبیعی فعل زیانبار است که در این حالت شخص یا اشخاص با رفتار خود موجب ورود ضرر به دیگران می­شوند. در مسئولیت ناشی از فعل شخص، نظریه­ اصلی حاکم، نظریه­ تقصیر است و نظریات دیگر در موارد خاص و مشخص در مورد این نوع از افعال زیانبار حاکم می­شوند. بنابراین در مسئولیت ناشی از فعل شخص، موضوع مهم این است که آیا فعل زیانبار باید نا مشروع باشد تا ضمان­آور شود یا فعل زیانبار مشروع و مباح هم سبب ورود ضرر به دیگری می­باشد و ضمان­آور است.

در حقوق اسلامی دو نظریه در این خصوص ارائه شده است؛ گروهی معتقدند ضرر رساندن به دیگری به حکم شرع ضمان­آور است، اعم از اینکه منشأ ورود ضرر مباح باشد یا نامشروع و گروهی دیگر نیز معتقدند که فعل مشروع و مباح ضمان­آور نیستند، مگر اینکه عامل در حین انجام فعل مشروع تعدی یا تفریط نماید که بر این اساس ضامن می­باشد. با توجه به این­که وجود فعل زیانبار رکن است و در صورت عدم تحقق، مسئولیت مدنی نیز تحقق نمی­یابد، بنابراین مطابق ماده­ ۱ ق.م.م. که بیان می­دارد: «هر کسی بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه­ بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه­ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می­باشد.» فعل زیانبار، گاهی به صورت فعل مثبت ظهور می­کند، مثل این­که شخص به طور عمد دیوار را تخریب کند یا محصولی را آتش بزند یا کتابی را پاره کند و گاهی فعل زیانبار به صورت فعل منفی ظهور می­کند که به جهت این­که شخص کاری انجام­نمی­دهد، مصداق عمل می­شود. .[۲] به نظر می­رسد اگر ترک فعل در خلال انجام عمل مثبت واقع­شود و عرف ترک عمل را وظیفه­ مسلم عامل بداند، عدم انجام یا ترک فعل، یک فعل زیانبار بر مبنای عرف تلقی می­شود. مانند عدم پذیرش بیمار توسط بیمارستان که طبق قانون، بیمارستان حق ندارد از پذیرش او اجتناب­کند، اما اگر انجام فعل، اخلاقاً مطلوب باشد ولی قانون و عرف، انجام آن را وظیفه­ الزامی تلقی نمی­نمایند، مانند عدم کمک به مصدومین در محل تصادف که نمی­توان آن را فعل زیانبار تلقی­نمود، زیرا عرف در این مورد عدم کمک و مساعدت را یک فعل زیانبار تلقی نمی­کند.[۳]

 مسئولیت ناشی از فعل غیر:
 

هر شخصی مسئول رفتار خویش است و نباید به علت فعل یا ترک فعل دیگران مسئول به شمار آید؛ اما مواردی وجود دارد که قانون­گذار به دلایلی خاص، شخص را مسئول زیان به­وجود­آمده از فعل دیگری قرار داده­است که دو دلیل برای مسئولیت ناشی از فعل غیر، مطرح شده­است: ۱- قانون­گذار خواسته از زیان دیده حمایت کند و زیان او تا حد ممکن در عمل بدون جبران باقی­نماند، یعنی در مواردی که غالباً فاعل زیان، توان مالی جبران خسارت را ندارد، شخص دیگری که معمولاً مال­دار است، مسئول به شمار­آید. ۲- قانون­گذار مسئولیت را به عنوان ابزاری برای تشویق اشخاص به انجام دادن تکلیف احتیاط و مراقبت و نظارت به کار برده­است، یعنی در مواردی که فاعل زیان، تحت نظارت و مراقبت دیگری اقدام می­کند، اگر ناظر مسئول خسارت ناشی از رفتار فاعل زیان به شمارآید، به صورت طبیعی در انجام­دادن وظیفه­اش دقت بیشتری می­کند و از بروز حادثه تا حد امکان جلوگیری به عمل می­آید.[۴] مواردی وجود دارد که شخص مسئول اعمال دیگر اشخاص قرار می­گیرد که از مصادیق آن می­توان به مسئولیت مدنی دولت (موضوع ماده­ ۱۱ ق.م.م.) و مسئولیت کارفرما نسبت به اعمال کارگران و کارکنان (موضوع ماده­ ۱۲ ق.م.م.) اشاره­کرد.

مسئولیت ناشی از مالکیت بر اموال و اشیاء:
 

گاهی مالک مسئول جبران خسارتی قرار می­گیرد که از ناحیه­ مال تحت مالکیت او ایجاد شده­است، با توجه به این­که وجود جمادات، نباتات و حیوانات به لحاظ عدم قوه­ عقل و اندیشه، صرفاً وجودی است، تحت اندیشه­ قوه­ عاقله­ انسان، فلذا آن اموال را نمی­توان مسئول­شناخت و صرفاً از آن جهت که انسان و مالک در اعمال خود مرتکب تقصیری شده مسئولیت­دارد، زیرا چنین عمل زیانباری عرفاً به مالک مال مستند است، مگر این­که مالک ثابت کند که بر اثر حوادث قهری و غیر قابل پیش­بینی خراب شده­باشد؛[۵] مانند ماده­ ۳۳۳ ق.م.

این­که بیان کردیم که فعل زیانبار یکی از ارکان تحقق مسئولیت است، به معنای آن نیست که ضررهایی که از ترک فعل ناشی می‌شوند مورد حمایت حقوق مسئولیت مدنی قرار نخواهند گرفت. بطور کلی فعل زیانبار هرگونه عملی را خواه ایجابی باشد یا سلبی ، در بر می‌گیرد که در ادامه به شرح هر کدام خواهیم­ پرداخت.
 

 فعل مادی
 

فعل مثبت مادی، جنبه­ ایجابی فعل زیا­بار است که یکی از ارکان تحقق مسئولیت مدنی است. فعل مادی نه­تنها شامل انجام­دادن یک عمل فیزیکی است، بلکه اعمال و فعالیت‌های حقوقی و اعتباری اشخاص را نیز در بر می­گیرد. مانند امضای کتبی یک قرارداد تجاری در جایی که شخص دیگری حق اولویت و انحصاری در انعقاد قرارداد را دارد. عمل زیانبار گاهی ممکن است به صورت یک عمل ممنوع بروز پیدا کند، مثلاً جایی که عملی جرم باشد، اعم از این­که عمداً صورت گیرد یا بر اساس بی احتیاطی، که مرتکب ،در حال باید خسارات ناشی از آن را جبران­کند. ولی اگر عمل ارتکابی وصف مجرمانه نداشته­باشد در این صورت فاعل آن، زمانی مسئول جبران خسارات ناشی از آن است که مرتکب تقصیر شده­باشد یا این­که از حد متعارف آن تجاوز کرده­باشد.[۶]

ماده­ ۱۳۲ ق.م نیز مشعر به همین امر می‌باشد و بیان می‌دارد: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد».

 ترک فعل یا فعل سلبی
 

در این­که هر شخصی که دست به انجام اعمالی که خارج از رفتار یک انسان متعارف باشد بزند، مرتکب تقصیر گشته­است، هیچ تردیدی در مسئولیت جبران خسارت، توسط فاعل آن وجود ندارد. اما در این­که آیا می‌توان فردی را به سبب ترک فعلی که موجب اضرار به غیر شده مسئول­دانست، نظرهای متفاوتی بیان شده که مطرح کردن آن‌ها از حوصله­ این بحث خارج است و ضرورتی بر طرح آن‌ها نمی‌باشد.

در واقع آنچه که از ماده­ ۹۵۲ ق. م فهمیده می‌شود قابل مطالبه بودن برخی از خسارات ناشی از ترک فعل است. ماده­ ۹۵۲ ق.م بیان می‌دارد: « تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیرلازم­است.»

در این ماده قانون­گذار خسارت ناشی از ترک عملی که به موجب قرارداد یا عرف بر عهده­ فرد گذاشته شده­است را قابل جبران می‌داند. لذا هرگاه قرارداد یا عرف معینی وجود داشته­باشد که برای کسی تکلیف و وظیفه‌ای را معین می‌کند، آن شخص باید به وظیفه‌ای که قرارداد یا عرف و یا فراتر از این دو قانون بر عهده آن‌ها گذاشته است عمل کند، در غیر این صورت مسئول خسارات ناشی از ترک وظایف خویش است. بند ۲ ماده­ واحده قانون مجازات، خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب ۱۳۵۴ و ماده­ ۷۱۹ ق.م.ا مشعر بر جبران خسارات حاصل از ترک فعل است.

شرایطی که برای مسئولیت خوددار (در شرایط فوری و اضطراری) می‌توان ذکر کرد عبارتند از:

استمداد مصدوم یا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت کمک به مصدوم.
 

توانایی کمک و برطرف کردن خطر یا جلوگیری از تشدید نتیجه­ آن.
 

متوجه نشدن خطر به خود شخص یا دیگران[۷].
 

در واقع همه ضرر و زیان‌هایی که در اجتماع به اشخاص می‌رسد ، قابل جبران نمی‌باشند؛ بلکه خسارت و ضرری که به بار می‌آید باید نتیجه­ عمل و فعلی باشد که قانون و یا عرف آن را ناپسند و ناروا بداند تا زیان­دیده بتواند برای جبران خسارتش متمسک به سازمان‌های قضایی گردد. به همین جهت می‌گویند عمل زیان­بار باید « نامشروع» باشد.
 

بند سوم: موانع انتساب فعل زیانبار به شخص (ناروا نبودن فعل زیانبار):
 

گاهی پاره‌ای افعال، با این­که موجب زیان دیگران است، چون لازمه­ اجرای حقی است که قانون به شخص داده­است، مسئولیتی به بار نمی‌آورد و همه، آن را مباح می‌دانند و گاهی نیز به لحاظ طبیعت کاری که انجام شده­است یا به دلیل حکم قانون، نمی‌توان فعلی را که در شرایط عادی ممنوع و سبب ایجاد ضمان است، نامشروع یا تقصیر شمرد.[۸] مانند کسی که مورد تعدی قرار می‌گیرد و از خود در قبال تعدی و تجاوز دیگری دفاع می‌نماید که ممکن است دفاع او از خویش موجب ضرر و خسارت به متعدی نیز بگردد. در صورتی شرایط دفاع شخص از خویش شرایط دفاع مشروع را داشته­باشد نیاز به جبران خسارت متجاوز نیست. عواملی وجود دارد که سبب عدم انتساب فعل زیانبار به شخص می‌شود. یعنی این عوامل، وصف ناروا­ بودن و فعل زیانبار را از روی آن بر می‌دارد و باعث می‌شود که شخص فاعل هیچ­گونه مسئولیتی نسبت به خسارت ناشی از فعل خویش در مقابل زیان­دیده نداشته­باشد. این عوامل را نام برده و به اختصار شرح می‌دهیم:

الف) اعمالی که به حکم قانون و یا مقامات صالح انجام می‌گیرد: مثلاً پزشکی که به خاطر عدم شیوع بیماری در شهر، اقدام به قرنطینه­ مسافرین می‌کند یا در جایی که بر اساس حکم محکمه­ مامور اجرا، اقدام به شکستن قفل برای توقیف اموال می‌کند.

ب) معافیت‌های عرفی خاص: گاهی مباح بودن اضرار، ممکن است ناشی از حکم مستقیم بودن قانون نباشد ولی عرف آن را مباح تلقی­کند و موجب معافیت از مسئولیت شود. مانند ضربه‌هایی که در ورزش ،بازیکنان در حدود قوانین بازی‌های ورزشی به یکدیگر وارد می‌کنند.[۹]

پ) اجبار (اکراه): جایی که فردی بدون اراده خویش وادار به انجام عملی می‌شود که هیچ راهی برای امتناع از انجام آن نداشته­باشد به عبارت دیگر در مقابل تهدیدی قرار می‌گیرد که قابل تحمل نباشد یعنی هر انسان متعارفی به جای او می‌بود همین عمل را انجام می‌داد.

ماده­ ۲۰۲ ق.م بیان می‌کند: «اکراه به اعمالی حاصل می‌شود که موثر در شخص باشعوری بوده و او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند به نحوی که عادتاً قابل تحمل نباشد. در مورد اعمال اکراه­آمیز، سن و شخصیت و اخلاق و مرد یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته­شود.»

موانع دیگری نیز ذکر شده­است، که طرح آن‌ها در این نگاشته ضرورتی ندارد و از حوصله­ بحث ما خارج است و در اینجا صرفاً به نام بردن آن‌ها اکتفا می‌کنیم. غرور،  اضطرار، اجرای حق و رضایت زیان دیده.[۱۰]