اثر بر عقد در شرع، رفته و با توجه به آن ادله، اگر اثر مذکور، به وسیله‌ی شرط، قابل تغییر باشد، شرط را صحیح دانسته وگرنه به علت مخالفت شرط با کتاب و سنت، شرط را باطل بدانیم.

 

ایرادی که در این‌جا رخ می‌دهد و برخی از حاشیه‌نویسان مکاسب به آن اظهار نموده‌اند، اختلاط نمودن بحث شروط مخالف کتاب و سنت و خلاف مقتضای عقد است. به این معنا که اکثر آثار و لوازمی که از سوی شارع بر قراردادها وضع گردیده است، مقتضیات شرعی عقود می‌باشد که اشتراط بر خلاف این مقتضیات، رافع ماهیت عرفی عقود نیست و به همین اعتبار معتقدان به این نظریه نیز چنین شرطی را صرفاً به لحاظ مخالفت با کتاب و سنت باطل دانسته‌اند و هیچ‌گاه، علت بطلان را مخالف شرط با مقتضای عقد بیان نکرده‌اند. از سوی دیگر، با توجه به نقش قصد مشترک و تراضی متعاقدین در ایجاد آثار و لوازم عقود، اکتفا به عرف یا قانون در تمیز مقتضیات قراردادها و عدم توجه به مضمون عقد و آثار مستقیم انشا باعث اشتباه و گمراهی در تشخیص مقتضیات عقود می‌شود.

 

 

 

بند چهارم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار قصد مشترک:
 

عده‌ای از محققان، برای تمیز «مقتضای عقد» به «مضمون عقد» و «قصد مشترک» روی آورده‌اند.[۲] مرحوم نائینی یکی از پیروان و طرفداران این نظریه است و در خصوص تمیز مقتضای عقد، آن‌چه را که دو طرف عقد به طور صریح، یا به اصطلاح خود او «اولا و بالذات» انشا نموده‌اند و مدلول مطابقی عقد است، «مقتضای ذات عقد» دانسته است. مانند تملیک اعیان در بیع و یا تملیک منافع در عقد اجاره و آن‌چه را که به طور تبعی و ضمنی انشاء گردیده و مدلول التزامی عقد است، «مقتضای اطلاق عقد» می‌داند که به حکم عرف در نوع آن معامله معمول می‌باشد. ولی تراضی بر خلاف آن نیز امکان دارد: مثل حال بودن ثمن و التزام به وصف صحت و تعادل بین دو عوض.[۳] بنابر این نظر، جهت تشخیص مقتضیات عقد، مفاد تراضی و انشای طرفین عقد را می‌بایستی مبنا قرار داد و آن‌چه را که متعاقدین، صریحاً و اوّلاً و بالذات اراده نموده‌اند، مقتضای ذات عقد پنداشت.

 

برخی از حقوق‌دانان بر این نظریه ایراد کرده و بیان داشته این نظر از جهت مبنایی که برای جوهر و اساس عقد پیشنهاد نموده است، جالب و قابل پذیرش است ولی معیار تمیز و تشخیص آن ناقص و گمراه‌کننده به نظر می‌رسد. چرا که درست است طرفین آن‌چه را بیشتر برایشان اهمیت دارد، در پیمان تصریح می‌نمایند، ولی گاهی پیش می‌آید که امور فرعی و تبعی را نیز مورد تصریح قرار می‌دهند، پس این که بیان شود، هر آن‌چه که مدلول مطابق عقد است و به صراحت انشا می‌شود «مقتضای عقد» بوده، صحیح به نظر نمی‌رسد. مثل این‌که گفته شود هرگاه طرفین عقد، حال بودن ثمن یا محلّ تسلیم مبیع را در عقد به صراحت ذکر نمایند، این امور جزء ماهیت ذات عقد، خواهند بود. یقیناً چنین استدلال و نتیجه‌گیری را هیچ حقوق‌دانی نخواهد پذیرفت.[۴]

 

«اصالت شیوه‌ی نائینی از آن‌جا آغاز می‌شود که او معیار نوعی تمیز مقتضای عقد را که سایر فقیهان برگزیده و مظهر آن را عرف یا قانون دانسته‌اند، رها کرده است و می‌خواهد با معیار شخصی (انشا یا مفاد قصد مشترک) ماهیت عقد را تمیز دهد. در این راه نیز به جای این که نوع «تراضی» بر مبنای داوری عرف، مبنای تحقیق قرار گیرد، انشاء خاص دو طرف مرکز مطالعه است و برای یافتن انشاء اصلی تلاش می‌شود. بنابراین در این کاوش حق بود که نائینی همه قرائن را به یاری می‌گرفت یا از دید عرف برای رسیدن به «مقصود اساسی» استفاده می‌کرد. لکن او از این هر دو عبور کرده و به معیار نامطمئن «صراحت» اطمینان کرده است.[۵]

 

 

 

بند پنجم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس مجموع اعلام‌های طرفین و لوازم قانونی و عرفی قصد مشترک:
 

برخی از حقوق‌دانان از جمله دکتر کاتوزیان، ضمن تأیید مبنای نظریه‌ی قبلی (نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس قصد مشترک) ایراداتی را بر آن وارد دانسته و در نهایت نظر خویش را در خصوص راه‌حلّ تشخیص مقتضیات عقد بیان داشته‌اند.[۶]

 

ایشان اعتقاد دارند که نظریه‌ی قبلی از دو جهت بایستی اصلاح گردد: اوّل، این‌که ماهیت عقد را نمی‌توان یک سره به «قصد مشترک» واگذار نمود، بدین معنا که امروزه قوانین، آن چنان نهاد ارادی را محاصره و احاطه نموده که دیگر آن‌چه را عقد می‌نامیم، ترکیبی از احکام و خواست و اراده‌های خصوصی می‌باشد، بنیان و اساس همه‌ی احکام و آثار نهادی است که دو طرف ساخته‌اند، اما لوازم قانونی نیز عنصری از این ماهیت است. ایشان برای مثال بیان داشته‌اند: در پاره‌ای از قراردادها، قبض شرط صحت است، طرفین عقد به ضرورت قبض در عقد، اشاره‌ای ندارند، اما قانون، آن را لازمه انعقاد قرارداد و عنصری از ماهیت خواست مشترک قرار می‌دهد. بنابراین نتیجه‌گیری شده که چنین شرطی که قبض را در وقف یا هبه یا رهن یا بیع صرف، لازم نمی‌داند «خلاف مقتضای عقد» است بدون این‌که با قصد مشترک مخالفتی داشته باشد.

 

در ادامه بیان شده، عنصری را که قانون بر نهاد قراردادی می‌افزاید با آثار قانونی آن نهاد تفاوت دارد، عنصر ماهوی از ارکان وقوع عقد است، در حالی‌که آثار قانونی بر قرارداد منعقد گردیده، بار می‌شود، پس بایستی آن را عنصر عقد شمرد و شرطی را که بر خلاف آن اثر بشود، خلاف مقتضای عقد نخواهد بود، مگر این که نفی آن به بیهودگی ماهیت عقد، منتهی گردد. مثالی که در این مورد ذکر گردیده، شرطی است که فروشنده را از ضمان درک که از آثار قانونی بیع است بری نماید، خلاف مقتضای عقد بیع نخواهد بود و این شرط تنها در صورت حیله‌ی فروشنده بر خلاف نظم عمومی و در زمره اقسام شرط نامشروع خواهد بود.

 

ایشان در مثال دیگری تسلیم ثمن و مبیع را که هدف نهایی از مبادله محسوب می‌شود، از عناصر مقتضای بیع برشمرده‌اند.

 

دومین ایرادی که دکتر کاتوزیان در نقد نظریه‌ی شناخت مقتضیات عقد بر اساس قصد مشترک مرحوم نائینی مرقوم نموده، این است که معیار «صراحت در بیان» یا «دلالت مطابقی عقد» بر شناخت مقتضای عقد، نامطمئن و گمراه‌کننده می‌باشد، چرا که این کاوش چهره نوعی و شخصی را با هم دارد.

 

در جایی که طرفین برای بیان قصد مشترک از اصطلاحی متعارف و شناخته شده مانند: بیع، اجاره و قرض، استفاده می‌نمایند، مفهوم عرفی و قانونی این اصطلاح به طور نوعی معین می‌گردد. برای مثال: اگر شخصی اعلام نماید که خانه‌ام را فروختم، مفهوم نوعی اراده‌ی شخص، انتقال مالکیت خانه در برابر عوض معین می‌باشد (ماده ۳۳۸ ق.م). هم‌چنین است در جایی‌که پیمان مورد توافق طرفین از زمره‌ی «عقود معین» نیست و دادرس بایستی برای رسیدن به «قصد مشترک» از عرف بهره جوید و آن‌چه را که «انسانی متعارف» در آن شرایط اراده می‌نماید، به طرفین نسبت دهد. «شرط خلاف مقتضای عقد» تعبیر دیگری از «شرط مخالف تراضی» نیست. مقصود، شرطی است که ماهیت آن‌چه را تراضی و قانون و عرف به اشتراک آفریده‌اند، نفی می‌کند.[۷] بر عکس، در همه قراردادها، جهت مشترک و جنس و اوصاف و مقدار دو عوض که چهره‌ی خارجی مقتضای نوعی عقد را معین می‌کند، از راه تحلیل اراده مشترک در هر مورد خاص معین می‌شود. برای مثال، در پیمانی که گلدان بلوری زمان صفوی در برابر یک میلیون ریال مبادله می‌شود، مقتضای عقد، انتقال گلدان قدیمی در برابر آن مبلغ است و شرطی که اصل مبادله یا وصف اساسی مورد معامله را نفی کند، مخالف با مقتضای آن عقد است».[۸]

 

دکتر کاتوزیان معتقد هستند، موضوع اصلی توافق را بایستی از مجموع اعلام‌های طرفین عقد و لوازم قانونی و عرفی خواست مشترک به دست آورد و معیار «صراحت بیان» یا «دلالت مطابقی»، معیاری دقیق نخواهد بود.

 

در نهایت، ایشان در تعریف مقتضای عقد بیان داشته‌اند: «موضوع اصلی است که عقد به خاطر ایجاد آن، واقع می‌شود و به خواست طرفین یا احکام مترتب بر آن، لازمه ماهیت عقد است» و بر این اساس، شرطی را مخالف مقتضای عقد دانسته که موضوع اساسی یا اثر اصلی معهود را نفی نماید، مثل این‌که در عقد بیع شرط شود که زمین مورد معامله وقف بر بیماران باشد. (شرط نتیجه)

 

[۱]. کتاب المکاسب، ص ۲۸۲، مشارق الاحکام، ص ۶۸، رساله شروط ضمن عقد، غنائم الایام، ص۷۳۱، به نقل از: همان، صص ۱۲۶ و ۱۲۵.

 

[۲]. میرزا نائینی و شیخ موسی خونساری، منیه الطالب، ج ۲، صص ۱۱۳ و ۱۱۲، میرزا حسن بجنوردی، قواعد فقه، ج ۳، ص ۲۳۴ به بعد، سید محمد کاظم طباطبائی (حاشیه بر مکاسب، جلد۲، ص ۱۳۸)، به نقل از: کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۱۶۰.

 

[۳]. کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۱۶۰.

 

[۴]. همان، ص۱۶۱.

 

[۵]. کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۱۶۱.

 

[۶]. علامه، سیدمهدی؛ پیشین، ص ۱۵۶.

 

[۷]. کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۱۶۲.

 

[۸]. همان.

 

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :
 

 

 

 

 

پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح
 

پایان نامه فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه
 

پایان نامه بررسی شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح
 

پایان نامه کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح
 

پایان نامه حقوق درباره:بررسی جراحی زیبایی و تدلیس در نکاح در حقوق ایران و فقه اسلامی
 

پایان نامه ارشد حقوق:بررسی فقهی حقوقی امکان تغییر و تعدیل مهریه بعد از وقوع نکاح
 

پایان نامه ارشد:بررسی تحلیلی تعهدات غیر مالی طرفین عقد نکاح در فقه و حقوق موضوعه

مخالفت شرط با کلیه‌ی آثار عقد.
 

مخالفت شرط با اثر ظاهر عقد.
 

 

 

بند اوّل: مخالفت شرط با مضمون عقد:
 

مخالفت با مضمون عقد، به معنای مخالفت با موضوع اصلی است که توسط متعاقدین انشا گردیده و هدف طرفین از انعقاد عقد، تحقق این مضمون و اثر می‌باشد.

 

به عنوان مثال، در عقد بیع که عبارت است از: تملیک عین به‌ازای عوض معلوم، مضمون بیع و مفاد اصلی تراضی، حاصل شدن تملیک و تملک خواهد بود؛ یا در عقد اجاره تبادل منافع با اجاره‌بها، موضوع اصلی عقد می‌باشد. حال، چنان‌چه در این دو عقد شرط شود که تملیک حاصل نگردد یا بدون عوض باشد، بدون شک این شرط، مخالف مقتضای عقد خواهد بود. این فرض، مصداق بارز مخالفت شرط با مقتضای عقد بوده و در بطلان چنین شرطی، تردیدی میان محققین ملاحظه نمی‌شود. البته چنین مثال‌هایی کمتر در قراردادها دیده می‌شود. آن‌چه بیشتر محتمل می‌باشد، این است که مفهوم شرط با تملیک، تنافی داشته و قابل جمع نباشد. به عنوان مثال: در عقد بیع شرط گردد که خریدار، مبیع را هبه نماید و یا در عقد اجاره قید گردد که انتفاع از عین اجاره با خویشاوندان موجر است نه شخص موجر. بنابراین در این مثال‌ها آن‌چه که از جمع مفاد شرط و عقد به‌خوبی نمایان‌گر است، این است که مقصود نهایی و واقعی تملیک نبوده و استفاده از قالب بیع یا اجاره، سرپوشی عاریتی و نامناسب برای مقصود پنهانی دیگر است.[۱]

 

 

 

بند دوم: مخالفت شرط با کلیه آثار عقد:
 

همان‌گونه که قبلاً بیان شد، در صورتی که شرط، مخالف با مضمون عقد باشد، باطل بوده و مبنای این بطلان روشن و غیرقابل انکار می‌باشد. اما به‌ندرت اتفاق می‌افتد که طرفین عقد، به صراحت بر خلاف مضمون عقد و مفاد اصلی آن در قالب شرطی، توافق نمایند. آن‌چه در عالم عمل بیشتر بروز می‌یابد این است که طرفین برای عملی نمودن نیات باطنی خویش، عقدی را به ظاهر منعقد نموده و بر خلاف کلیه‌ی آثار آن شرط می‌نمایند. به عنوان مثال، در ضمن فروش یک اتومبیل شرط شود که خریدار، حقّ فروش، به رهن گذاردن، انتفاع و به‌طور کلی حقّ هیچ‌گونه تصرف را نداشته باشد و فقط بتواند آن را عاریه دهد. این شرط معنایی جز این نخواهد داشت که تمام آثار مالکیت از خریدار سلب گردیده و عرف، چنین مالکیتی را در حکم عدم می‌داند.[۲]

 

در این فرض، هر چند مضمون اصلی عقد که همان تملیک است، نفی نگردیده است، اما به‌وسیله‌ی شرط، کلیه‌ی آثار تملیک از عقد سلب شده است. از این‌رو، یکی از فقها در این خصوص بیان داشته است: «اگر مرجع اشتراط، نفی تمام آثاری باشد که مترتب بر منشآت اوّلیه عقدی است، الحاقش به منافیات مقتضای عقد بعید نیست، زیرا منشآت اوّلیه وسیله‌ای برای رسیدن به آن آثارند و در صورت اشتراط عدم وجود آن آثار، مثل این است که بر واسطه عقد چیزی انشا نشده است.[۳] بنابراین چون نفی تمامی آثار عقد، ملازمه با نفی مضمون عقد و مفاد اصلی آن دارد، شرط را باید خلاف مقتضای عقد و باطل دانست.  نکته‌ای که در پایان این بند قابل توجه می‌باشد، این است که باید دانست که در تعارض شروطی که با یکی از اجزای مقتضای عقد منافات دارد و یک یا چند اثر مهمّ آن را نفی می‌نماید، اختلاف نظر وجود دارد و اشکال در جایی است که از بین بردن آن آثار تا چه حد و اندازه با تحقق موضوع عقد قابل جمع بوده و از چه مرحله‌ای آن را بیهوده و منقلب می‌کند. برای مثال: می‌دانیم مالک حقّ همه‌گونه تصرفی را در مال خود دارا است، حال اگر بر مالک شرط شود که او هیچ وقت نباید آن را بفروشد، تردیدی که در این‌جا حاصل می‌شود، این است که آیا باز هم می‌توان گفت که موضوع عقد (تملیک) صورت گرفته و خریدار مالک مبیع گردیده است؟

 

برخی از حقوق‌دانان در چنین مواردی معتقدند که دادگاه بایستی با توجه به داوری عرف و قانون و خواست‌ها و هدف‌های دو طرف تمیز دهد که اثر نفی شده چهره‌ی اساسی دارد و لازمه ماهیت عقد است یا فرعی و تبعی است و اعتقاد دارند که در این راه است که جهت یا هدف نهایی منظور در عقد می‌تواند معیار مفیدی باشد.[۴]

 

برخی دیگر از اساتید حقوق در خصوص آثار عقد قائل به تفکیک گردیده و بیان داشته‌اند، بایستی دانست که در هر عقد و معامله‌ای آن اثری که ماهیت عقد را ایجاد کند مقتضای ذات عقد را تشکیل داده و پاره‌ای آثار دیگر، وجود دارد که می‌توان آن را از مقتضیات با واسطه عقد دانست. در واقع این آثار، اثر ذات عقد بوده نه اثر خود ذات عقد. مثلاً: عقد هبه‌ی مبیع یا اجاره آن به وسیله خریدار و نظایر این امور که از آثار ذات عقد نبوده، بلکه از آثار اثر و مقتضای ذات عقد، یعنی انتقال مالکیت مبیع به خریدار است. به عبارت دیگر، عقد بدواً سبب انتقال ملکیت مبیع به خریدار می‌شود و این انتقال سبب جواز تصرف مادی و حقوقی خریدار در مبیع می‌گردد. حال، با این مقدمه بیان شده که آن‌چه عقد را باطل می‌نماید، شرط خلاف مقتضای ذات عقد است نه شرط خلاف مقتضای اثر عقد و مثالی در این‌جا ذکر گردیده که هرگاه در فروش عین خارجی به دیگری شرط شود که خریدار نتواند مبیع را به دیگری انتقال دهد، عقد و شرط، هر دو صحیح است، چرا که این شرط مخالف با آثار مقتضای عقد است نه با خود مقتضای ذات عقد.

 

در ادامه بیان گردیده ممکن است که برخی از آثار اثر عقد از چنان اهمیتی برخوردار باشند که شرط خلاف آن مانند شرط خلاف مقتضای ذات عقد باطل و مبطل عقد باشد؛ مثل شرط عدم محرمیت در عقد نکاح بین زوجین، زیرا ماهیت اصلی عقد نکاح، ایجاد رابطه زوجیت و از آثار این رابطه، ایجاد محرمیت است. بنابراین هر چند شرط خلاف اثر ذات محسوب نمی‌شود، اما به جهت اهمیت آثار مذکور، شرط خلاف آن، در حکم شرط خلاف مقتضای ذات عقد می‌باشد.[۵]

 

 

 

بند سوم: مخالفت شرط با اثر ظاهر عقد:
 

منظور از اثر ظاهر عقد، اثری است که هدف نهایی طرفین عقد، تحقق و ایجاد آن اثر باشد. حال سؤالی که در این‌جا مطرح می‌گردد این است که چنان‌چه شرطی، حصول این اثر و هدف نهایی طرفین عقد را نفی نماید و با آن در تعارض باشد، مخالف مقتضای عقد خواهد بود یا خیر؟

 

در پاسخ به این سؤال بایستی گفت که در این مورد در فقه اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی اعتقاد دارند که نفی اثر ظاهر، عرفاً ملازمه با نفی مضمون عقد دارد و با وجود این شرط در ضمن عقد، در مقام اثبات، عدم قصد به مضمون عقد کشف می‌گردد و در نهایت قائل به بطلان عقد و شرط گردیده‌اند.

 

برخی دیگر، بیان داشته‌اند که در مقام ثبوت، مانعی در جمع قصد مضمون عقد و صحت سلب اثر ظاهر از آن نیست و بنابراین مانعی در حکم نمودن به صحت شرط از جهت منافات با مقتضای عقد وجود ندارد.[۶]

 

روشن است که رسیدن به آثار و لوازم عقود، هدف طرفین از انعقاد آن می‌باشد که ممکن است در برخی مواقع آثار با توجه به شرایط و اوضاع و احوال آنان، جنبه‌ی فرعی داشته باشد. اما تحقق برخی از این آثار، منظور و قصد نهایی طرفین از انعقاد عقود باشد و طرفین به جهت وصول به آن اثر، مبادرت به تشکیل عقود نمایند. در جایی‌که آثار و لوازم فرعی عقد به وسیله‌ی شرط منتفی گردد، چون با وجود سلب این آثار از عقد، همچنان مضمون و مفاد اصلی عقد پابرجاست، بنابراین شرط منافاتی با مقتضای عقد نداشته و صحیح است.[۷]

 

اما در جایی‌ که اثر ظاهر عقد و مقصود نهایی طرفین، از قرارداد نفی‌گردد، در این‌جا، نفی آثار عرفاً ملازمه با نفی مضمون عقد دارد و در این مورد، شرط خلاف مقتضای عقد می‌باشد. مانند: شرط عدم تسلیم مبیع و ثمن یا خانه‌ی مورد اجاره، این شرط از جهتی به قسم اوّل مخالفت شرط با مقتضای عقد که قبلاً ذکر نموده‌ایم؛ یعنی مخالفت شرط با مضمون عقد برمی‌گردد.

 

اما وصف شاخص این دسته، تعارض داشتن با انگیزه اصلی معامله است و گاهی مصداق‌هایی وجود دارد که با مفاد عقد ارتباط کمتری دارد تا با آثار آن. به عنوان مثال: در جایی که بر بازرگانی که کالا را به قصد فروش می‌خرد و معامله را بر همین اساس انجام می‌دهد، شرط شود که حقّ انتقال آن را ندارد یا مثلاً: در جایی که تعدادی پزشک، محلی را به جهت احداث بیمارستان اجاره می‌کنند، در عقد اجاره شرط شود که انتفاع از مورد اجاره بایستی مباشرتاً صورت پذیرد، در حالی که این شرط در جایی که عقد اجاره به صورت مطلق منعقد می‌گردد هیچ‌گونه خدشه‌ای به عقد وارد نمی‌سازد، همان‌گونه که قانون نیز به صراحت این شرط را نافذ دانسته است (چنان‌که در اجاره‌های محلّ سکونت شرط می‌شود که مستأجر حقّ انتقال به غیر را ندارد).[۸]

 

بنابراین به نظر می‌رسد، در تعیین اثر ظاهر عقد نیز بایستی به خواست و قصد مشترک طرفین مراجعه کرد و با توجه به شرایط و اوضاع و احوال طرفین، خواست‌ها و اهداف آنان را با ملاک عرفی سنجیده و اثر ظاهر را حاصل نمود.

 

 

۱. کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، صص ۱۶۴ و ۱۶۳.
 

[۲]. شهیدی، مهدی؛ حقوق مدنی ۳ (تعهدات)، ص ۱۳۸.

 

[۳]. نائینی، میرزا؛ منیه الطالب، جلد دوم، ص ۱۱۲، «اذا کان مرجع الاشتراط الی منع جمیع الاثار المترتبه علی ما ینشا بالعقد من زوجیه و الملکیه و نحوهما، فلا یبعد الحاقه الی ما ینافی مقتضی العقدلان ما ینشا به انما هو طریق للوصله الی تلک الاثار، فمع اشتراط عدمها کانه لم یشا بالعقد شیئاً …» به نقل از: عابدیان، میرحسن، پیشین، ص ۱۳۲.

 

 

کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، صص۱۶۶و۱۶۵.
 

شهیدی، مهدی؛ حقوق مدنی۳ (تعهدات)، صص۱۳۸و۱۳۷.
 

۲. موسوی بجنوردی، سید محمد؛ القواعد الفقیه، جلد سوم، ص ۲۳۶ (هر دو نظر از ایشان نقل گردیده است). به نقل از: عابدیان، میرحسن، پیشین، صص ۱۳۳ و ۱۳۲.
 

[۷]. عابدیان، میرحسن؛ پیشین، صص ۱۳۲ و ۱۳۳.

 

 

۲. کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۱۶۵.
 

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :
 

 

 

 

 

پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح

گفتار اوّل: اثر شرط خلاف مقتضای  ذات عقد:
 

شرط مبطل، عقد اصلی را فاسد نموده و عقد فاسد هیچ اثری نخواهد داشت. برای مثال: چنان‌چه بیع فاسد باشد، به موجب آن ملکیتی برای مشتری بر مبیع حاصل نمی‌شود و حتی در صورتی که آن را قبض کند، مالک آن نخواهد بود و فرقی نمی‌کند که عقد از اصل باطل باشد یا بطلان آن به‌واسطه اقتران به شرط فاسدی باشد که فساد آن را موجب گردد.[۱] در صورت بطلان عقد، آن‌چه که به موجب عقد فاسد، به هر کدام از طرفین منتقل گردیده است، بایستی به صاحب آن رد شود.[۲] زیرا آن‌چه که باعث انتقال عوضین به طرفین عقد می‌باشد، عقد بوده که در صورت فساد نمی‌تواند موجب اثر باشد.

 

یکی از حقوق‌دانان[۳] در مورد اثرگذاری شرط مبطل بر عقد یا تأثیر بطلان عقد متضمن آن بر شرط، دو تفسیر را قابل بررسی و شرح دانسته است: اوّل آن‌که بگوییم برای بطلان عقد، به‌واسطه یک شرط باطل، لازم است که فساد شرط به عقد اصلی سرایت کرده و از جهت اخیر است که عقد، محقق نمی‌گردد و عدم تحقق عقد نیز به منزله‌ی فوت اجزای آن می‌باشد و چون شرط در ضمن عقد منظور شده است، فساد عقد به معنای فساد شرط و موجب بطلان آن است.

 

دوم این که می‌دانیم که در عقد متضمن یک شرط باطل، عقد به‌واسطه عاملی که ارکان اصلی آن را متزلزل ساخته و از حصول آن، جلوگیری می‌نماید و به عبارت دیگر، آن را فاسد می‌کند، باطل می‌شود و این عامل چیزی جز شرط نمی‌باشد که سبب بطلان عقد می‌گردد.

 

ایشان در ادامه سؤالی مطرح نموده که آیا به راستی در عقدی که متضمن یک شرط مبطل است، سبب بطلان عقد، شرط مفسد می‌باشد که ضمن آن مندرج گردیده یا در حقیقت، پس از اثرگذاری شرط مبطل بر عقد است که بطلان عقد، انتفاء شرط را به همراه خواهد داشت؟

 

در پاسخ بیان داشته: «باید دانست سرایت فساد شرط به عقد، مبطل آن است، یعنی با اندارج شرط مفسد در ضمن آن از حصول عقد جلوگیری شود. آن‌گونه که با فقد شرایط لازم برای صحت عقد، عمل حقوقی ایجاد شده، باطل و بی‌اثر است و سرایت فساد شرط به عقد، فرع بر فساد و بطلان شرط است.  یعنی در صورت مبطل بودن شرط، فساد آن به عقد سرایت کرده و موجب ابطال عقد می‌گردد، نه این‌که بطلان عقد، موجب ابطلال و انتفاء شرط باشد».[۴]

 

 

 

بند اوّل: نقش علم و جهل طرفین به مبطل بودن شرط خلاف مقتضای عقد:
 

ممکن است در ضمن انعقاد عقد و اشتراط بر امری که مبطل عقد خواهد بود، طرفین عقد یا یکی از آن‌ها به مبطل بودن شرط مورد نظر، جاهل باشند. به این معنا که آن‌ها به اثر شرطی که در حال توافق بر آن هستند، آگاه نبوده و ندانند که اندراج چنین شرطی، عقد را اساساً باطل و بی‌‌اثر می‌نماید. در چنین وضعیتی، آیا جهل یک یا هر دوی آن‌ها، در بطلان یا عدم بطلان عقد، تأثیری دارد یا خیر؟

 

در این رابطه بیان گردیده، در جایی که فساد شرط موجب بطلان عقد نمی‌گردد، جهل مشروط له به فساد شرط، ثبوت خیار، به نفع او خواهد بود و علم وی به بطلان شرط، به منزله‌ی اقدام علیه خود، تلقی شده و درنتیجه از ثبوت خیار فسخ به نفع او جلوگیری می‌نماید. از این‌رو نقش علم و جهل مشروط له در ثبوت خیار یا عدم آن مؤثر می‌باشد و نمی‌تواند موجبی برای عدم بطلان شرط باطل باشد. به عبارت دیگر علم و جهل یک طرف عقد یا هر دوی آن‌ها، در ماهیت شرط باطل، هیچ تأثیری نخواهد داشت. با این مقدمه به طریق اوّلی، هنگامی‌که شرطی باطل و مبطل عقد نیز باشد، عدم آگاهی بر چنین وضعیتی، موجب صحت عقد نخواهد بود.[۵]

 

زیرا شرط و ارکان اساسی صحت یک عقد، لازمه‌ی تحقق آن است و فقدان هر کدام از این شرایط در مرحله‌ی ایجاد عقد، به منزله‌ی عدم تحقق آن است. از این‌رو جهل متعاقدین یا یکی از آن دو، به مفسد بودن شرط، موجد رکن مفقود و مکمل جزء معلول، برای درستی عقد نمی‌باشد و بطلان عقد و تخریب آن، ناشی از اندراج، عامل فاسد در متن عقد و در ضمن انشاء آن است.[۶]

 

یکی از حقوق‌دانان[۷] نیز در خصوص نقش علم و جهل طرفین عقد یا یکی از آن‌ها، پس از بیان و تشریح شرط خلاف مقتضای ذات عقد، گفته: اثر ذات عقد از آن قابل انفکاک نیست و تشکیل عقد فاقد آن اثر، قانوناً امکان ندارد. در این مورد جهل یکی از دو طرف یا هر دوی ایشان، نسبت به اثر ذات عقد یا تصور عدم ثبوت آن اثر برای عقد، مؤثر در حکم مسأله نمی‌باشد و در هر حال عقد باطل است. مثلاً: هرگاه ثابت شود که موجر به هنگام انشای عقد اجاره، نمی‌دانسته که اجاره موجب انتقال مالکیت منافع عین مستأجره در مدت اجاره به موجر است یا گمان می‌کرده که عقد اجاره، صرفاً موجب اباحه انتفاع از عین مستأجره است و به این علت، بقای مالکیت خود را نسبت به منافع در مدت اجاره، شرط نماید بدون تردید این شرط به علت تضاد با مقتضای ذات عقد، آن را باطل می‌نماید. زیرا عدم اطلاع بر اثر ذات عقد یا گمان عدم ثبوت آن برای عقد به لحاظ ملازمه‌ای که بین آن اثر و ذات عقد وجود دارد، در حقیقت موجب اشتباه در نوع عقد و در نتیجه بطلان آن خواهد بود.

 

«بنابراین ماهیتی که مورد قصد انشاء قرار می‌گیرد، ماهیتی است که قصد کننده، آن را هر چند به طور اجمال، به وسیله آثار ذاتی آن می‌شناسد، نه آن‌چه صرفاً (اجاره) یا (صلح) یا نظایر آن نام دارد، در نتیجه قصد انشاء یک عقد فاقد اثر ذاتی، نمی‌تواند موجد آن عقد باشد. هم‌چنان که قصد انشاء یک ماهیت مبهم در اثر مجهول ماندن اثر ذات آن برای انشاکننده نیز نمی‌تواند مؤثر باشد. پس هرگاه شرطی در عقد درج شود که این ماهیت را از بین ببرد، عقد را باطل می‌کند».[۸]

 

 

 

بند دوم: عدم تأثیر اسقاط شرط خلاف مقتضای ذات عقد در ماهیت عقد:
 

از آن‌جایی که شرط باطل به ارکان اساسی عقد، صدمه‌ای وارد نمی‌سازد، در جواز اسقاط آن، تردیدی وجود ندارد و مشروط له با صرفنظر نمودن از آن، از امر فاسدی می‌گذرد که اساساً لازم‌الوفا نبوده و تنها ممکن است با اثبات جهل خویش به بطلان، چنین شرطی، اختیار فسخ عقد اصلی را به دست آورد.

 

بنابراین زدودن، منبع تعهد از شرط فاسد، فضای آن را سالم‌تر و تداوم آن را پایدارتر می‌سازد. اما شرط مبطل، قابل اسقاط نیست تا بتوان به اعتبار آن عقد را صحیح دانست. یعنی نمی‌توان با اسقاط شرط مبطل (شرط خلاف مقتضای عقد) عقد را به اعتقاد این‌که سبب بطلان آن منتفی شده است، سالم تلقی نمود. زیرا شرط مفسد موجب آن است که عقد، اساساً متحقق نشود و از ابتدا، شرط و عقد باطل و بی‌اثر می‌باشند. از این رو نه تنها اسقاط شرط مبطل موجد عقد نبوده و آن را دوباره به وجود نمی‌آورد؛ بلکه به واسطه بطلان هر دو در مرحله‌ی ایجاد، اکنون چیزی وجود ندارد تا اسقاط گردد. بنابراین اسقاط شرط مفسد نتیجه‌ای به دنبال نخواهد داشت.[۹]

 

 

 

گفتار دوم: نظریه‌های مختلف در خصوص مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد:
 

بین فقها درباره مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد نیز، اختلاف وجود دارد و با بررسی در اقوال ایشان می‌توان به سه نظر در این خصوص پی برد:

 

 

برخی از فقها (متقدمان) شرط خلاف مقتضای عقد را از اقسام شرط نامشروع می‌دانند.
 

برخی در مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد به وجود تعارض بین مفاد عقد و شرط اعتقاد دارند.
 

گروه دیگر، مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد را به دلیل تناقض در مقتضیات عقد و شرط می‌دانند.
 

در این گفتار سعی بر آن است، هر یک از نظریات مطروح، به صورت اختصار مورد بررسی قرار گیرد.

 

[۱]. علامه، سید مهدی؛ پیشین، ص ۲۴۲.

 

[۲]. علامه حلی؛ تذکرۀ الفقها، جلد ۱، چاپ سنگی، ص ۴۹۴، به نقل از: همان.

 

[۳]. علامه، سید مهدی، پیشین، ص ۲۴۴.

 

 

۱. علامه حلی؛ تذکرۀ الفقها، جلد ۱، چاپ سنگی، ص ۴۹۴، به نقل از: همان.
 

[۵]. علامه، سید مهدی؛ پیشین، صص ۲۴۵ و ۲۴۴.

 

[۶]. همان، ص ۲۴۵.

 

[۷]. شهیدی، مهدی؛ حقوق مدنی (شروط ضمن عقد)، جلد چهارم، ص ۱۱۴ و ۱۱۳.

 

[۸]. شهیدی، مهدی؛ حقوق مدنی (شروط ضمن عقد)، جلد چهارم، ص ۱۱۴.

 

 

۱. علامه، سید مهدی؛ پیشین، ص ۲۴۵.
 

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :
 

 

 

 

 

پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح
 

پایان نامه فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه
 

پایان نامه بررسی شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح
 

پایان نامه کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح

در تعهد به انجام عقود مغایر است و در نهایت این شرط با کتاب و سنت مغایر بوده و نامشروع می‌باشد. اما این توجیه و استدلال از این جهت که قصد مشترک و رضای طرفین به مجموع عقد و شرط تعلق گرفته و متعلق امر شارع در وفای به عقد، هر دوی عقد و شرط است قال خدشه بوده و بنابراین مخالفت شرط با مقتضای عقد، نمی‌تواند خلاف ادله ی وفای به عهد باشد.[۲]

 

 

 

بند دوم: نظریه بطلان شرط خلاف مقتضای عقد به دلیل تناقض موجود در مجموعه عقد و شرط:
 

برخی از فقها (متأخران) بر جدایی شرط خلاف مقتضای عقد از شرط نامشروع تأکید داشته و در مقام بیان دلیل و مبنای بطلان این شرط، به وجود تعارض بین مفاد عقد و شرط اعتقاد دارند. بدین شرح که از یک‌سو، ادله‌ی لزوم وفای به عقد، موجد وفای به آثار عقدی ا‌ست که دارای کلیه‌ی شرایط صحت است. از دیگر سو، عموم ادله وفای به شرط، مقتضی التزام به مفاد شرط می‌باشد. حال، در جایی که تعارضی بین مفاد این دو نباشد مشکلی نخواهد بود، اما در جایی که تعارض و تناقض بین مفاد عقد و شرط ظاهر می‌گردد؛ بطلان شرط حادث خواهد شد، چرا که همان‌گونه که قبلاً بیان شد، هر عقد موجد و مترتب آثار و لوازمی است که قابلیت جدا شدن از عقد را ندارند (مقتضای ذات عقد)، در جایی که شرطی یا مخالف اقتضای ذات عقد باشد و مانع ایجاد این اقتضای ذاتی گردد، در واقع عقدی به وجود نمی‌آید که محلی برای وفای به شرط وجود داشته باشد.[۳]

 

بند سوم: نظریه تفکیک مقتضیات مطلق عقد به آثار عرفی و شرعی و مبنای بطلان هریک:
 

بعضی از فقها در خصوص مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد، معتقد به تفکیک مقتضیات مطلق عقد به لوازم و آثار عرفی و شرعی می‌باشند. به این معنا که در مورد آن دسته از شروطی که مخالف لوازم عرفی عقد هستند (عقد از حیث تحقق منوط به آن‌ها است) مبنا و علت بطلان شرط را تناقض بین مقتضیات عقد و شرط، ذکر نموده‌اند و در خصوص شرطی که مخالف لازمه‌ی شرعی عقد است، ثبوت تناقض را مورد تردید قرار داده و با استدلال به این‌که با وجود از بین رفتن لازمه شرعی عقد، به مقتضای عمل به شرط، حقیقت عرفی قرارداد، همچنان محفوظ باقی است، مخالفت آن با کتاب و سنت را مورد استناد قرار داده اند.

 

این نظریه نیز مورد نقد قرار گرفته و بیان گردیده، پذیرش این تفکیک دشوار می‌نماید، چرا که لوازم شرعی عقد، آن آثار غیرقابل انفکاکی است که از سوی شارع برای عقد وضع شد و عقد قانوناً مقدم به آن است و از سوی دیگر، مبنای بطلان شرط را مخالفت با کتاب و سنت دانسته‌اند.[۴]

 

به علاوه بیان شده، تخلف مسبب از سبب ممکن نیست، در صورتی که به واسطه شرطی، حصول اثر و لوازم (مسبب) از عقد سلب شود، طبیعتاً بایستی قائل به منتفی شدن سبب (عقد) شد، زیرا از نظر قانون‌گذار با تحقق عقد، ناگزیر بایستی آثار لاینفک آن ظاهر شود و عدم حصول این آثار، دلیل بر عدم تحقق عقد، در نظر شارع است و بر فرض این‌که بقای حقیقت عرفی عقد را با منتفی شدن لوازم شرعی آن بپذیریم، باز حقیقت موجود، به عنوان یک عقد، توسط شارع به رسمیت شناخته نمی‌شود و در نهایت باید قائل به بطلان آن و فساد شرط گردید.[۵]

 

بند چهارم: نظریه مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد به دو جهت حصول تعارض بین مفاد عقد و شرط و به لحاظ مخالفت با کتاب و سنت:
 

نراقی در «عوائد الایام» و پیش از او شیخ انصاری در مکاسب، مبنای بطلان شرط را هم تعارض با مفاد عقد دانسته و هم مخالفت با حکمی که اثر نفی شده را لازمه‌ی مقتضای عقد شمرده یا تخلف عقد را از مقتضای خویش جایز ندانسته است.[۶]

 

دکتر کاتوزیان در توجیه این نظر بیان نموده است: اگر قبول کنیم که حاکمیت اراده امری ذاتی نمی‌باشد و از حکم مقنن نشأت گرفته، شرطی که با مضمون عقد تنافی دارد، با دستور قانون در لزوم وفای به آن نیز مخالفت دارد، ولی ایشان بلافاصله به این مبنا ایراد گرفته و اظهار نموده است:

 

«این استدلال قابل انتقاد به نظر می‌رسد، زیرا مفاد قرارداد مجموع عقد و شرط است و نمی‌توان این دو امر را که برحسب طبیعت خود یا مفاد تراضی، به هم پیوند خورده است، جداگانه ارزیابی کرد، قصد مشترک به مفاد هر دو تعلق یافته و امر قانون‌گذار در لزوم وفای به عقد به این مجموعه قرار می‌گیرد.  پس اشکال اصلی در تعارض درونی این مجموعه است و برای رفع آن یا باید عقد را مقصود اصلی شمرد و به مفاد شرط بی‌اعتنا ماند یا ترجیح عقد را ممکن ندانست و هر دو را باطل شمرد و در هر حال، نسبت به بطلان شرط تردیدی باقی نمی‌ماند».[۷]

 

ایشان در ادامه تشریح نموده، گاه قانون‌گذار در ایجاد مفاد تراضی، عنصری را بر ماهیت عقد می‌افزاید یا آثاری را لازمه آن ماهیت قرار می‌دهد؛ پس شرطی که با این عناصر و آثار مخالف است، در واقع با قانون هم مخالفت خواهد داشت و هر دو چهره را می‌توان در شرط مشاهده نمود.

 

وانگهی در عقود معین، بر مبنای تراضی و احکام مترتب بر آن، مقنن نهاد قراردادی را تبدیل به سازمان حقوقی خاص نموده و هر شرط باطل به‌گونه‌ای با قواعد امری حاکم بر این سازمان مخالفت دارد.  منتها، شرط مخالف با مقتضای عقد، این ویژگی را دارد که ناظر به ماهیت عقد و جزء لاینفک آن است و به همین دلیل، از سایر شرایط نامشروع جدا می‌شود.

 

بنابر آن‌چه گفته شد، به نظر می‌رسد بایستی مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد را در تنافی و تعارض درونی بین مجموعه عقد و شرط دانست و بر جدایی این شرط از شرط نامشروع اعتقاد داشته و قائل به تقدم نظریه دوم در این گفتار بود.

 

 

 

 

۲. نجفی، محمدحسن؛ جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلد بیست و سوم، تصحیح و تحقیق و تعلیق آخوندی، علی؛ دارالکتاب الاسلامیه، تهران، ۱۳۸۴، به نقل از عابدیان، میرحسن، پیشین، ص ۱۳۷.
 

۱. عابدیان، میرحسن؛ پیشین، ص ۱۳۸.
 

میرفتاح، عناوین؛ ص ۲۵۲، میرزا نائینی و خوانساری، منیه ‌الطالب، صص۱۱۲ و ۱۱۱، بجنوردی، ص ۲۳۶، به نقل از: کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۱۶۶.
 

[۴]. عابدیان، میرحسن؛ پیشین، ص ۱۳۹.

 

[۵]. همان، ص ۱۴۰.

 

 

۱. کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۱۶۶.
 

۲. همان، ص ۱۶۷.
 

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :
 

 

 

 

 

پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح
 

پایان نامه فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه
 

پایان نامه بررسی شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح
 

پایان نامه کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح
 

پایان نامه حقوق درباره:بررسی جراحی زیبایی و تدلیس در نکاح در حقوق ایران و فقه اسلامی
 

پایان نامه ارشد حقوق:بررسی فقهی حقوقی امکان تغییر و تعدیل مهریه بعد از وقوع نکاح
 

پایان نامه ارشد:بررسی تحلیلی تعهدات غیر مالی طرفین عقد نکاح در فقه و حقوق موضوعه
 

دانلود پایان نامه ارشد با موضوع:تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح
 

دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:مطالعه تطبیقی حقوق زنان در ازدواج موقت و نکاح مسیار،با تمرکز بر فقه شیعه و فقه اهل سنت
 

دانلود پایان نامه ارشد: نکاح و طلاق در فقه حنفی و امامیه
 

پایان نامه حقوق : بررسی مقایسه ای احکام نکاح از دیدگاه قرآن کریم وکتاب مقدس
 

پایان نامه حقوق: جایگاه نظم عمومی در باب نکاح و طلاق در نظام حقوقی ایران
 

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حقوقی بیماریهای جدید مسری و مهلک در فسخ نکاح در فقه و حقوق موضوعه ایران
 

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی اذن پدر و جد پدری در نکاح دختر باکره از دیدگاه اهل سنت و فقه امامیه و حقوق ایران
 

پایان نامه ارشد حقوق: بررسی اثر استمهال و تقسیط در سقوط یا بقاء حقّ حبس در عقد نکاح و عقود معاوضی
 

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق: مقایسه احکام خیار عیب در عقد اجاره و نکاح
 

پایان نامه حقوق : نکاح با اتباع بیگانه در حقوق و رویه قضایی ایران

مبحث اوّل: اقتضای اطلاق و ذات عقد نکاح:
 

یکی از راه‌های شناخت مقتضای هر عقدی، تأمل و دقت در تعاریفی است که قانون و شرع برای آن، بیان نموده، بر خلاف رویه نه‌تنها در قانون مدنی درباره‌ی عقد نکاح، تعریفی وجود نداشته و قانون‌گذار بدون مقدمه، قوانین مربوط را بیان کرده، بلکه در فقه نیز نظر واحدی وجود نداشته و چنین ابهام و نقصی در تعریف این عقد وجود دارد. از این‌رو به جهت مرتفع نمودن این ابهام و حلّ آن، در ابتدا چند مورد از نظریه‌های علمای حقوق در این خصوص مطرح شده و سپس اقتضای عقد نکاح، بررسی خواهد گردید.

 

تعاریف برخی از حقوق‌دانان در خصوص عقد نکاح بدین شرح می‌باشد:

 

دکتر کاتوزیان: «نکاح عقدی است که به موجب آن زن و مردی به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی، با هم متحد می‌شوند».[۱]

 

دکتر صفائی: «نکاح قراردادی است که به موجب آن زن و مرد با یکدیگر شریک و متحد شده، خانواده‌ای تشکیل می‌دهند».[۲]

 

دکتر محقق داماد: «نکاح رابطه‌ای است حقوقی- عاطفی که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می‌گردد و به آن‌ها حق می‌دهد که با یکدیگر زندگی کنند، مظهر بارز این رابطه حقّ تمتع جنسی است».[۳]

 

مرحوم دکتر امامی: «رابطه حقوقی است که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می‌گردد و به آن‌ها حق می‌دهد که از یکدیگر تمتع جنسی ببرند».[۴]

 

دکتر یثربی قمی: «نکاح میثاق الهی و رابطه حقوقی ـ عاطفی است که به وسیله عقد بین زن و مرد ایجاد می‌گردد و به آنان حق می‌دهد که با یکدیگر زندگی کنند و مظهر بارز این رابطه، حقّ تمتع خاص می‌باشد».[۵]

 

محی‌الدین عبدالحمید (حقوقدانان اسلامی): «نکاح عقدی است که به هر یک از زوجین حقّ استمتاع از دیگری را به وجه مشروع می‌دهد».[۶]

 

چنان‌که ملاحظه گردید، حقوق‌دانان در تعریف عقد نکاح نظر واحدی ندارند و همین امر، سببی برای بروز اختلافات در تعیین مصادیق شروط خلاف مقتضای ذات عقد گردیده است.

 

آن‌چنان که برخی از حقوق‌دانان[۷] بیان داشته‌اند تعریف اخیر جامع‌تر و مانع‌تر است، زیرا عبارت استمتاع مشروع، شامل همه نوع استمتاع و بهره‌ای که زوجین می‌توانند به طور متقابل از یکدیگر ببرند می‌گردد:

 

 

«استمتاع جنسی: تشکیل عقد به زوجین امکان ارضای غریزه‌ی جنسی را به صورت مشروع فراهم می‌کند و این امری دو طرفه (متقابل) است.
 

استمتاع غیرجنسی: با وقوع عقد نکاح، طرفین حقوق و تکالیف غیرجنسی نیز نسبت به یکدیگر پیدا می‌کنند. مرد ملزم به پرداخت مهریه و نفقه به زن شده و باید با او حسن معاشرت کند، در واقع زن هم از نظر مالی و هم از نظر روحی و عاطفی از شوهر متمتع می‌گردد، در مقابل زن نیز وظیفه‌ی تمکین از شوهر، حسن معاشرت با او و معاضدت به وی در جهت تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد را دارد».[۸]
 

با دقت در تعاریف فوق و از آن‌جایی که قانون مدنی در خصوص جوهر و ذات عقد نکاح مسکوت مانده و همچنین لحاظ نمودن استدلال‌های آتی که از سوی موافقان صحت اشتراط شرط عدم نزدیکی بیان شده، چنان‌چه در تعیین معیار و ملاک تشخیص مقتضای عقد نکاح قائل به هر سه معیار قانون، عرف و قصد مشترک به صورت جمعی باشیم، به نظر می‌رسد اگر چه تمتع جنسی از مهم‌ترین اغراض نکاح است ولی اغراض دیگری مانند: توالد، تناسل و همکاری در زندگی نیز در نکاح وجود دارد و در عین حال هیچ یک از این اهداف جزء ماهیت نکاح نیست و بدون هر یک از آن‌ها نکاح ممکن خواهد بود.

 

بنابراین نتیجه‌ی حاصل چیزی غیر از این‌که مقتضای ذات عقد نکاح «ایجاد رابطه زوجیت بین زن و مرد و تشکیل خانواده است»، نخواهد بود و شرط خلاف این اثر ذاتی است که منجر به بطلان شرط و عقد می‌گردد. مثالی که در این خصوص بیان شده: چنان‌چه ضمن عقد نکاح شرط شود که مرد زن را طلاق دهد، یعنی عقد نکاح به شرط طلاق واقع شود، در این صورت عدم صحت نکاح و شرط از آن حاصل می‌شود: «زیرا عقد نکاح ثبوت شرط را اقتضا دارد و ثبوت شرط مقتضی رفع نکاح است و از این‌رو بین این دو منافات است، چون شرطی که منافی با مقتضای نکاح باشد، منافی با نکاح است و در این حالت، ثبوت هر کدام از احد متنافیین رفع دیگری را می‌طلبد.[۹]

 

نکته‌ی مهم و قابل توجه این است که به تبع شناخت دقیق مقتضای ذات عقد نکاح، امکان شناخت صحیح شروط خلاف مقتضای آن که باطل و مبطل این عقد هستند، فراهم می‌آید.

 

اما غیر از این اثر ذاتی و اصلی، پاره‌ای از آثار و لوازم هستند که اگر عقد، به صورت مطلق و بدون قید و شرط واقع شود، آثار مذکور تحقق می‌یابند و این دسته از آثار و لوازم، اثر ذاتی عقد نبوده و توافق بر خلاف آن‌ها امکان‌پذیر است. (در مباحث قبلی به صورت مفصل بیان شده است و در گفتار بعدی نیز به صورت اجمالی به آن خواهیم پرداخت).

 

 

 

گفتار اوّل: اقتضای اطلاق عقد نکاح:
 

مقتضای اطلاق عقد به هر امری گفته می‌شود که شارع آن را به عقد، از این جهت که عقد است، مترتب نموده و آن را اقتضاکننده عقد قرار دهد، هر چند بدون جعل شارع نیز امکان تحقق آن وجود داشته است. لذا هیچ ممانعتی وجود ندارد که بر خلاف آن شرط شود و از عقد قابل انفکاک می‌باشد.

 

گفته شده: «از مصادیق اطلاق عقد نکاح می‌توان به مسأله مهر، نفقه و ارث اشاره نمود، به عنوان مثال: زوجین می‌توانند نکاح بدون مهر منعقد نمایند و عدم ذکر آن، نکاح را باطل نمی‌کند، زیرا مهر در ماهیت شرعی نکاح، لحاظ نشده است».[۱۰]

 

بند اوّل: اقسام و مصادیق شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد نکاح:
 

شروط خلاف اقتضای اطلاق عقد به سه صورت، قابل تحقق می‌باشند که ما نیز به تبعیت از قانون مدنی (ماده ۲۳۴) که شروط صحیح را به سه دسته تقسیم نموده، اقسام شروط ضمن عقد نکاح را به سه دسته‌ی شرط صفت، فعل و نتیجه تقسیم‌بندی می‌کنیم.

 

الف: شرط صفت:

 

هرگاه وجود صفت خاصّی مثل داشتن تحصیلات عالیه، مقامی مشخص، یا شغلی خاص در وجود یکی از طرفین عقد شرط گردیده باشد، عقد مشروط به صفت منعقد گردیده است و در صورتی که از شرط مذکور تخلف شود، مطابق ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی، طرف مقابل حقّ فسخ نکاح را خواهد داشت.[۱۱]

 

ب: شرط فعل:

 

شرط فعل مطابق ماده ۲۳۴ قانون مدنی، عبارت است از این‌که: اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از طرفین یا شخص خارجی شرط شود.

 

مثلاً: زن شرط کند که مرد پس از انعقاد عقد، خانه‌ای تهیه کرده و آن را به ملکیت زن درآورد یا این‌که زن شرط کند که مرد از اشتغال به شغلی که دارد، امتناع کرده و به شغلی که زن مشخص می‌کند، اشتغال یابد.

 

ضمانت اجرای متخلف از این شرط در عقد نکاح با سایر عقود متفاوت است. در سایر عقود اگر مشروط علیه به شرط عمل نکند، ابتدا بایستی درخواست الزام او به انجام شرط خواسته شود، چنان‌چه امکان الزام او میسر نباشد و شرط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگران بتوانند انجام دهند، مشروط له، حقّ فسخ قرارداد را خواهد داشت؛ اما در عقد نکاح موارد فسخ محدود می‌باشد و این از موارد احصا شده‌ی حقّ فسخ در قانون نمی‌باشد، بنابراین حقّ فسخ برای مشروط له وجود نداشته و تنها راه، آن است که اگر از این جهت خسارتی به وی وارد آمده، بتواند طرح دعوا نموده و مطالبه خسارت نماید.[۱۲]

 

ج: شرط نتیجه:

 

شرط نتیجه به این معنا است که تحقق امری در خارج شرط شود. (ماده ۲۳۴، قانون مدنی) در این نوع از شرط، نتیجه یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد و بدون این‌که سبب دیگری لازم باشد، حاصل می‌شود. مثل این‌که ضمن عقد نکاح شرط شود که شوهر مالک مال معینی باشد که متعلق به زن است یا شرط شود که یکی از زوجین از جانب همسر دیگر برای انجام امری وکالت داشته باشد؛ در این صورت نیاز به ایجاب و قبول، مستقلی نبوده و به محض تحقق عقد نکاح، نتیجه منظور هم حاصل می‌شود.[۱۳]

 

ضمانت اجرای تخلف از شرط نتیجه در خصوص عقد نکاح مانند ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل است. بنابراین نمی‌توان در این مورد هم قائل به حقّ فسخ گردید اما امکان مطالبه خسارت از مشروط علیه وجود دارد.[۱۴]

 

[۱]. کاتوزیان، ناصر؛ دوره مقدماتی حقوق خانواده، پیشین، ص ۳۵.

 

 

۲. صفائی، حسین و امامی، اسدالله؛ پیشین، ص ۲۴.
 

۳. محقق داماد، سید مصطفی؛ پیشین، ص ۲۲.
 

۴. امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، جلد چهارم، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم، تهران، ۱۳۸۴، ص ۲۶۸.
 

۵. یثربی قمی، سید علی‌محمد؛ حقوق خانواده، چاپ دوم، انتشارات سمت، تهران، ۱۳۸۸، ص ۱۳.
 

عبدالحمید، محمد محی‌الدین؛ پیشین، ص ۱۰، به نقل از: صفائی، سید حسین و امامی، اسدالله؛ پیشین، ص ۲۳.
 

۱. جلالی، سید مهدی؛ حقوق خانواده (۱) نکاح و انحلال آن، انتشارات خرسندی، چاپ اوّل، تهران، ۱۳۸۹، ص ۲۲.
 

[۸]. همان.

 

[۹]. علامه، سید مهدی؛ پیشین، ص ۱۹۰.

 

 

قنبرپور، بهنام و نقیبی، سید ابوالقاسم؛ مقاله: «بررسی مشروعیت شرط عدم تمکین در عقد نکاح»، فصل‌نامه پ‍‍ژوهش‌های فقه و حقوق اسلامی، شماره سی و سه، پاییز ۱۳۹۲، ص۱۱۷.
 

۱. جلالی، مهدی؛ پیشین، ص ۶۲.
 

۲. همان، ص ۶۳.
 

[۱۳]. صفائی، سید حسن؛ امامی، اسدالله؛ پیشین، ص ۶۱.

 

[۱۴]. جلالی، سید مهدی؛ پیشین، ص ۶۳.