۱) ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی سابق «نکاح اناث قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به ۱۸ سال تمام ممنوع است. معذلک در مواردی که مصالحی اقتضا کند با پیشنهاد مدعی العموم و تصویب محکمه ممکن است استثناء معافیت از شرط اعطاء شود ولی در هر حال این معافیت نمی تواند به اناثی داده شود که کمتر از ۱۳ سال تمام و به ذکوری شامل گردد که کمتر از ۱۵ سال تمام دارند»

ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی در بهمن و اسفند ۱۳۱۳ و قبل از تصویب ماده ۱۲۰۹ و ۱۲۱۰ تصویب شده است.

ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۳ نکاح اناث قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تصویب شده است.

نکات قابل توجه ماده

۱- حداقل سن لازم نکاح برای ذکور ۱۸ و اناث ۱۵ سال در نظر گرفته شده است.

۲- معافیت از سن، طبق شرایطی پیش­بینی شده است.

۱- سن لازم برای ازدواج: پسر باید ۱۸ سال و دختر ۱۵ سال داشته باشد.

در مورد ازدواج از سن مذکور، به سن ازدواج تعبیر می­شود ولی آیا این سن بلوغ است؟ یکی از شرایط لازم برای اهلیت بلوغ است که در نکاح نیز لازم می­باشد و در ماده ۱۰۶۴ قانون مدنی نیز آمده که عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد. از بلوغ سخن به میان آورده ولی در مبحث شرایط نکاح که بلوغ یکی از شرایط اساسی آن است، از ذکر کلمه بلوغ خوداری و تحت عنوان قابلیت صحی برای نکاح آمده است.

– قابلیت صحی برای نکاح

منظور از قابلیت صحی برای نکاح این است که زن و مرد، استعداد جسمانی لازم را برای ازدواج داشته تا آینده دچار عواقب ناگواری نشوند و این منوط به سن خاصی نبوده، و در هر سنی حاصل شود مجوز نکاح است[۱] در واقع منظور از تصویب ماده ۱۰۴۱ این بوده که اولاً: سنی برای ازدواج در نظر گرفته شود که نه آنقدر پایین بوده که وضعیت جسمی و سلامت فرد را به خطر اندازد، [۲]چرا که ازدواج در خردسالی زیان هایی به بار آورده چونکه دختر و پسر ازدواج را درک نکرده و از عهده وظایف زناشوئی به خوبی بر نیامده و یکی از مهمترین علل طلاق و داشتن فرزند ضعیف از نظر جسمی و ذهنی، ازدواج در سن کم می­باشد و این سن نه چندان بالا باشد که عادات و رسوم و سنن جامعه ما را نادیده بگیرد.[۳] و می دانیم که علمای روان شناس و علوم طبیعی بارداری سنین بالاتر از ۱۸ سالگی به ویژه سنین ۲۸-۲۳ سالگی را مطلوبترین سن برای بارداری زن پیشنهاد کرده­اند.[۴] ثانیاً به این سن عنوانی غیر از سن بلوغ بدهند تا هم خلاف واقعیت نبوده چرا که افراد در سن معین به بلوغ نرسیده و عوامل مختلف محیطی، نژادی، مذهبی، بهداشتی در آن دخیل بوده است و هم خلاف سن بلوغ مشهور فقها نبوده باشد.[۵]

لذا به خاطر توجه به سلامت روحی و جسمی فرد و امکان انجام وظایف زناشویی و جلوگیری از بیماری های روحی و جسمی به جای سن، قابلیت صحی برای ازدواج آمده که منطقی به نظر می رسد و هر چند ممکن است از سن بلوغ طبیعی بالاتر باشد ولی علاوه بر توانائی جنسی به توانائی جسمی هم توجه شده و از طرفی شرط معافیت از این سن پیش­بینی شده که سن حداقل پیش­بینی شده در معافیت به بلوغ طبیعی نزدیک است. دکتر حائری شاهباغ در خصوص وضع ماده ۱۰۴۱ می­گوید، پس آن­چه به عنوان سن در ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی آمده است، سن بلوغ نبوده بلکه چیزی بالاتر از سن بلوغ جنسی می­باشد و می‏گذارد در به کار بردن اصطلاح قابلیت صحی برای نکاح، به جای سن بلوغ نکاح، برخی ملاحظات را در نظر داشته است و دکتر ناصر کاتوزیان در این زمینه می­گوید: «…. علت این­که سن بلوغ نیامده و تحت عنوان قابلیت صحی برای نکاح آمده است این بوده که از طرفی قانون­گذار می­خواسته سن بلوغ مورد نظر در فقه (۹ سال برای دختر و ۱۵ سال برای پسر) را در این­جا بیاورد و از طرف دیگر نمی­خواسته با عنوان کردن سن بلوغ (۱۸ سالگی و ۱۵ سالگی) برای ازدواج ذهنیت بدعت در دین و فی لغت با آن را بیاورد لذا تحت عنوان قابلیت صحی برای نکاح آمده است. و در این­جا بلوغ قانونی رابطه خود را با بلوغ جسمی حفظ کرده است…»[۶]

واقعیت این است که نباید به تکلف افتاده و سن مورد نظر در ماده ۱۰۴۱ را سن بلوغ نکاح بدانیم. درست است که این سن طبق این ماده سن نکاح تلقی شده ولی می­شود آن را سن بلوغ دانست چرا که هر چند سن بلوغ مورد نظر مشهور با واقعیت­های روز همگونی ندارد و باید سن بالاتری به عنوان سن بلوغ در نظر گرفته شود ولی نمی­شود فاصله را تا حد ۱۵ سال برای دختر و ۱۸ سال برای پسر دانست. هر چند سن معافیت پیش­بینی شده تقریباً همان سن بلوغ است، مگر این­که قائل شویم که ماده ۱۰۴۱ بلوغ جنسی و جسمی لازم برای ازدواج و آن­ هم با رعایت احتیاطات و مصالح زوجین از نظر بهداشت، سلامت، وضعیت فرزندان … را مورد لحاظ قرار داده است که معمولاً بعد از بلوغ طبیعی، مدتی تاخیر نیاز دارد. البته در فقه هم در مورد نکاح علاوه بر بلوغ جنسی، بلوغ جسمی را هم شرط برای نکاح دانسته­اند هر چند سن مشهور فقهاء در اغلب موارد نمی­توان بلوغ جسمی را به همراه داشته باشد.

در هر صورت ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۳: چند دلیل نقطه مثبتی در قانون گذاری بوده است:

۱- بعد از تصویب ماده واحده راجع به رشد متعاملین و استثناء نکاح و طلاق از شمول اماره رشد وضعیت در مورد نکاح و طلاق روشن نبوده. ۲- سن مورد نظر در ماده ۱۰۴۱ در خصوص نکاح صحیح بین سن نکاح شرعی و مشهور فقهاء عرفی بوده است. چرا که نظر مشهود فقهاء بر این بوده که بلوغ جنسی که آن­هم در ۹ سالگی برای دختر و ۱۵ سالگی برای پسر حاصل می­شود مجوز نکاح است.

ولی عرفاً ازدواج در این سنین واقع نمی­شد چرا که اساساً توانایی حس و روحی لازم برای ازدواج در این سنین فراهم نمی­شود هر چند در عرف هم موقعی که از بلوغ سخن به میان می­آمد سن ۹ سال و ۱۵ سال به ذهن متبادر می­شود.ولی ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی بر خلاف قانون گذاری­های خارجی[۷]، سن بلوغ را خیلی بالا نبرده تا با شرع و عرف همخوانی نداشته باشد بلکه سن تعادلی را پیش­بینی کرد. ۳- با وجود اینکه سن ۱۵ و ۱۸ سال سن متعادل و مطلوبی بود ولی این اجازه را داده بود که در مواردی که اقضاء کند در سن کمتر حداقل ۱۳ سال برای دختر و ۱۵ سال برای پسر ازدواج انجام گیرد.

۱) معافیت از شرط سن

در ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۳، بعد از بیان اصل کلی در نکاح و این که حداقل سن برای نکاح (۱۵ سال و ۱۸ سال) در نظر گرفته شده است به عنوان استثناء بر آن، معافیت از شرط سن پیش­بینی شده است. البته این معافیت مطلق نبوده بلکه حداقل سن برای آن در نظر گرفته شده و تابع شرائطی می باشد.

ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۳، بعد از بیان اصل کلی در نکاح و این­که حداقل سن برای نکاح ۱۵ سال و ۱۸ سال در نظر گرفته شده است به عنوان استثناء بر آن، معافیت از شرط سن پیش­بینی شده است. البته این معافیت مطلق نبوده بلکه حداقل سنی برای آن در نظر گرفته شده تابع شرایط می­باشد.

۲)  مصلحت دختر ایجاب کند

در ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی سابق «معذالک»

باید دید چه مصالحی مد نظر بوده و سبب معافیت سن می­شود؟ مصالح، واحد و ثابت نبوده، بلکه موارد متعددی ممکن است باشد، از جمله این­که ممکن بود مرد و زنی را برای ازدواج برباید. بند ب و بند ماده ۲۰۹ قانون مدنی که اگر منجی علیها راضی به ازدواج گشته و قبل از صدور قرار مجرمیت، ازدواج به عمل می آمد برابر قانون مدنی مرتکب دیگر تعقیب نمی­شد. حال آنکه اگر زن به سن نکاح نرسیده بود برای اینکه ازدواج ممکن باشد دادستان می­توانست معاف شدن از سن را تقاضا کند. در مواردی هم بی سرپرستی یا فقر زن یا شوهر ممکن است از مصالح شرط معافیت به حساب آید.۱

در موادی بین پسر و دختر رابطه نزدیکی وجود داشته است و دختر باردار شده است که برای حفظ آبروی خود و خانواده، دختر را شوهر می دهند.۲

مصلحت اعم از مصلحت جسمی یا مالی و معنوی است، به عنوان مثال، اگر برای درمان یا رهایی از فساد اخلاقی یا محیط نامناسب خانوادگی یا فقر مالی ازدواج صغیر لازم بود این معافیت قابل تقاضا بود، البته باید توجه داشت که تمام مصالح فرد باید مورد توجه قرار گیرد که این به عهده دادگاه است و اگر صرفاً به توانایی جسمی فرد توجه شود و طبق آن معافیت صادر شود ممکن است آثار ناخوشایند از جمله طلاق زودرس را به دنبال داشته باشد.[۸]

به هر حال شرط معافیت از سن استثناء بوده و باید مصلحت دختر و پسر این معافیت را ایجاب کند.

۱-۲- تقاضا از دادگاه و موافقت آن

در صورت وجود مصالح، با پیشنهاد دادستان و تقاضا از دادگاه، اجازه ازدواج در سن ۱۳ و ۱۵ سالگی داده می­شد. آیا دختر ۱۳ ساله و یا پسر ۱۵ ساله در صورت وجود مصالح، می­تواند خودشان از دادگاه تقاضای معافیت سن کنند؟

اگر چه اصل حق و به عبارتی تمتع از شرط معافیت سن، برای آنان تجویز شده بود ولی اعمال و اجرای آن که تقاضای از دادگاه از جمله آن است به وسیله مثلاً دختر ۱۳ یا ۱۴ ساله به طور مستقیم امکان نداشته چرا که استثنائاً در مورد ازدواج معافیت از سن داده شده بدون این که فرد رشید محسوب شود در این خصوص تا تقاضا از طرف ولی صورت گرفته و خود دختر ۱۳ ساله حتی با اذن ولی نمی­توانست عقد نکاح را منعقد کند ولی باید عقد را منعقد می­ساخت و از طرف دیگر، معافیت از شرط سن برای دختر کمتر از ۱۳ سال و پسر کمتر از ۱۸ سال سبب  نمی­شد که به طور مستقیم بتواند در دعوی، مدعی و مدعی علیه واقع شوند چرا که رشید محسوب نشده­اند مگر آن که خلاف آن ثابت می­شد.

– ماده ۱۰۴۱ اصلاحی سال ۶۱

ماده ۱۰۴۱ سابق قانون مدنی به این اعتبار که سن لازم برای ازدواج را ۱۵ و ۱۸ سال معرفی کرده بود و هر چند سن معافیت را ۱۳ و ۱۵ دانسته بود، به زعم عده­ای، به خاطر مبانیت با شرع مقدس که سن بلوغ را ۹ و ۱۵ سال دانسته بود در سال ۶۱ تغییر یافت.

در مقایسه ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی سابق و جدید می­توان گفت که شکل و اسلوب هر دو ماده یکی است: ۱- در ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی، نکاح قبل از رسیدن به سن معینی ممنوع اعلام شده بود و در ماده ۱۰۴۱ جدید هم نکاح قبل از بلوغ ممنوع اعلام شده است. ۲- در ماده ۱۰۴۱ سابق قانون مدنی نکاح قبل از سن (۱۵ و ۱۸) در صورت اقضاء و رعایت مصلحت دختر یا پسر مجاز و معافیت از شرط سن دارا می­باشد و در ماده ۱۰۴۱ جدید هم به شرط رعایت مصلحت مولی علیه اجازه نکاح قبل از بلوغ داده شده است منتها تفاوت­های عمده­ای بین این دو ماده وجود دارد که یکی از ۵ سالگی و عدم تناسب در تعبیر اصلاح ماده ۱۰۴۱ حکایت دارد: ۱- در ماده ۱۰۴۱ مصوب ۱۳۱۳ نکاح قبل از رسیدن به یک سن متعارف و معمول که همواره  شرائط جسمی و روحی را در بر می­گیرد منع شده بود ولی ماده ۱۰۴۱ جدید، نکاح پیش از بلوغ را ممنوع تلقی کرده است. تا این­جا مشکلی پیش نمی­آید چرا که به گواهی قرآن به روایات و فقه، بلوغ مجوز نکاح، بلوغ طبیعی و کامل بوده که معمولاً با سن مندرج در ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی سابق (۱۳ سال و ۱۵ سال) مطابقت دارد. ولی مشکل در سن بلوغ است که در تبصره ماده ۱۲۱۰ آمده است «هیچکس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود، مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد» که در عمل مشکلاتی به دنبال داشته و از طرفی معمولاً در عرف هم به این نوع ازدواج تن در نمی­دهند. و اما در مورد ماده جدید ۱۰۴۱ قانون مدنی که «نکاح قبل از بلوغ ممنوع است.»

تبصره: عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی و به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می باشد.

ممکن گفته شد که این ماده ناظر به قبل از بلوغ بوده و در خصوص صحت ازدواج دختران و پسران پس از بلوغ اظهار نظر نشده است و چه بسا دختر و پسر به بلوغ برسند ولی توانایی فکری و جسمی ازدواج نداشته باشند.۱ ولی این سخن قابل ایراد است چرا که معیار در ازدواج، بلوغ و عدم بلوغ است.۲ و علت تغییر ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی هم، این بوده است و اصل کلی این­که با رسیدن فرد به بلوغ، مجوز نکاح فراهم می­شود و تبصره ماده اشاء بر اصل کلی که منوط به اجازه ولی دانسته. مفهوم مخالف/ ماده ۱۰۴۱ این است که دختر و پسری که به بلوغ رسیده­اند  می­توانند ازدواج کنند.

تبصره ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی جدید: عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی، به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می­باشد در ابتدا ممکن است به ذهن آید، آن­چه در اصل ماده ممنوع شده،

۱- سن لازم برای ازدواج

سن لازم برای ازدواج مرد ۲۰ سال و زن ۱۸ سال در نظر گرفته شده و این به خاطر انتقادهائی بود که به ازدواج­های نوجوانان وارد می­شد، چرا که طبق ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۴ شرط و معافیت سن تا ۱۳ سال برای دختر و ۱۵ سال برای پسر داده شده بود که گرچه در مواردی به مصلحت آن­ها بود ولی در اعطاء معافیت شرط سن مصلحت لازم به عمل نمی­آمد و مسائل دیگر مرتبط با ازدواج، همچون وضعیت جسمی و… مد نظر قرار نمی­گرفت و در واقع خود سن معافیت که استثناء بود به صورت اصل درآمده بود و ازدواج در سن ۱۳ و ۱۵ به علت تجربه کم زوجین و در مواردی به طلاق می­انجامید ق گذار در سال ۵۳ با هدف رفع عیوب آن، ماده ۲۳ را تصویب کرد.۱

۲- شرط معافیت از سن

در ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده هم شرط معافیت از سن داده شده است با این تفاوت که این اعطا معافیت اولاً فقط به زن داده شده است و ثانیاً زن کمتر از ۱۵ سال نباشد ثالثاًً برای زناشوئی استعداد جسمی و روحی داشته باشد ولی ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی هم به زن و مرد اجازه استفاده از شرط معافیت را می­داد و از طرف دیگر طبق ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی هر مصلحتی که برای زوجین ایجاب کند به طور عام، معافیت از شرط سن را به دنبال داشته است ولی در ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده باید استعداد جسمی و روانی برای زن و مرد باشد.

۳- مجازات تخلف از سن ازدواج قانونی

تخلف از سن ازدواج قانونی مورد نظر در ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده، مجازات کیفری مندرج در ماده ۳ قانون ازدواج ۱۳۱۶ را به همراه دارد. البته هر چند در ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده همچون ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی تخلف از شرط سن برای ازدواج موجب مجازات متخلف می­باشد ولی در صورت وقوع ازدواج، ازدواج باطل نبوده بلکه آثار خود را به دنبال دارد.[۱]

بند الف) نقد ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده
 

گر چه تصویب این ماده در راستای رفع آثار و عواقب ناشی از اعطاء شرط معافیت از سن به طور معمول نه استثناء تا ۱۳ سال برای دختر و ۱۵ سال برای پسر بود و با این دید تصویب شد و در واقع سن قانون ازدواج برای دختر همان سن رشد بود (۱۸ سال) و از طرفی هر چه زن و مرد با  تجربه­تر و عاقل­تر باشند، امکان اداره خانواده و تربیت و پرورش صحیح فرزندان بهتر تامین می­شود، ولی خود این ماده در نهایت آثار خطرناک تر از ماده ۱۰۴۱ به دنبال داشت، چرا که رسیدن به سن بلوغ برای دختران و پسران و مواجه آن ها با یکی از اساسی­ترین نیازهای خود یعنی نیاز جنسی می­طلبد که یا زودتر ازدواج کنند تا از طریق مشروع و قانونی به اطفای نیاز سرکش خود بپردازند یا این که اگر آن ها را به خاطر مصالحی همچون عدم توانایی جسمی و روانی لازم و … از ازدواج منع کنیم برای آن ها تمهیداتی بیاندیشیم.[۲]

از طرفی ممکن است گفته شود این قانون با زندگی شهری و صنعتی تناسب بیشتری دارد ولی آیا با زندگی روستایی هم تناسب دارد؟[۳] آیا می­شود ازدواج­های زیادی را که در پایین­تر از این سن در برخی روستاها واقع می­شود ممنوع اعلام کرد و زوجین را به عنوان مجرم دستگیر و مجازات کرد؟ در زمانی که روابط بین دختر و پسر راحت­تر شده است و عواملی همچون تغذیه مناسب، وسائل ارتباط جمعی در بلوغ و رشد موثر بوده و بلوغ زودتر از قبل صورت می­گیرد و از طرفی قوانین برخی از کشورها میل به پایین آوردن سن ازدواج دارند، آیا بالا بردن سن ازدواج در کشوری که متاثر از دین والای اسلام و فرهنگ متمدن است کار بجا و شایسته می­تواند باشد.

آیا بهانه مسائل اقتصادی، اجتماعی، لوکس پرستی و تبلیغات می­توان سن ازدواج را که متاثر از غریزه سرکش است و منع آن یا اطفاء نادرست آن ویرانگر حیات انسانی است، تغییر داده، یا این که این عوامل را تغییر دهیم یا این که روال زندگی به نحوی باشد که موانع و مشکلات رفع شود. در نهایت باید گفت که سن مورد نظر در ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ به دور از رسم و عادت معمول در برخی نقاط کشور، مخصوصاً روستاها بوده[۴] و از طرفی در حالی که در مورد ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی که سن پایین­تری را پیشنهاد کرده بود، در مطابقت آن با شرع تردیدهایی به وجود آمده بود منتها چون با مصالح و توانایی­های جسمی و روحی،… تقریباً انطباق داشت و از طرفی هم معافیت از شرط سن اعطاء کرده بود در بین مردم خصوصاً روستائیان هم جا افتاده بود و مورد قبول بود حال در این زمان، تصویب ماده ۲۳ و بالا بردن شرط سن قابل انتقاد بود چرا که سکوت گذاشتن مسئله سن در مورد پسر و عدم معافیت آن ها غیر عقلانی بوده[۵] و همچنین گرچه این ماده تحت تاثیر تبلیغات بویژه مسئله تنظیم خانواده قرار گرفته بود ولی می توانست انحرافات مالی و روانی بدنبال داشته باشد حال آنکه عادت و رسوم کشورها و رعایت احتیاطات لازم متاثر از شرع مقدس اسلام چیزی غیر از این را می­طلبد.

ب)  ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده ناسخ ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی است؟
 

ابتدا وجوه اشتراک و افتراق این دو ماده ذکر می­شود تا بعد ببینیم ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی را نسخ کرده یا خیر.

وجوه اشتراک

۱- هر دو ماده سن ازدواج را مطرح کرده­اند سنی را که مسلماً با نظر شهور فقها راجع به بلوغ مطابقت ندارد چرا که در ماده ۱۰۴۱ سن ۱۵ برای دختر و ۱۸ برای پسر به عنوان سن ازدواج  پیش­بینی شده بود و در ماده ۲۳، ۱۸ سال برای دختر و ۲۰ سال برای پسر تعیین شده بود، حال آنکه سن بلوغ مورد نظر مشهور فقها ۹ سال برای دختر و ۱۵ سال برای پسر است.

۲- در هر دو ماده معافیت از سن منوط به شرائطی است.

۳- در هر دو ماده برای متخلف مجازات مقرر شده است.

۴- در هر دو ماده ازدواج صورت گرفته قبل از این سن باطل نبوده و آثار مربوط به نکاح را به دنبال دارد.

وجوه افتراق

۱- شرط معافیت از سن طبق ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی به دختر و پسر اعطاء شده ولی ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده فقط به پسر.

۲- شرط معافیت از سن در مورد دختر وفق ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی از ۱۳ سالگی اعطاء شده ولی طبق ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده از ۱۵ سالگی.

۳- شرط معافیت وفق ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی در صورت وجود مصالح به دختر و پسر اعطاء می­شود ولی وفق ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده علاوه بر وجود مصالح، استعداد جسمی و روانی برای زناشوئی، هم لازم می­باشد.

در مجموع می­توان گفت به دلائل گفته شده، سن مورد نظر در ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی (۱۵ سال برای دختر و ۱۸ سال برای پسر و شرط معافیت از سن) منطقی تر از ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده بوده و بر آن برتری دارد، چرا که ماده ۲۳ اولاً به دور از عادات و رسوم متداول جامعه ایرانی بوده.

ثانیاً: با مذهب رسمی کشور فاصله زیادی دارد. ثالثاً: مصالح اجتماعی و فردی افراد غیر آن را می­طلبد. رابعاً: تنها دختر را در بر گرفته و نسبت به پسر سخت و خشن است و این در حالی است که نسبت به زمان وضع ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی، به علت بالا رفتن فرهنگ، بهداشت و عوامل دیگر،. بلوغ جنسی زودتر بروز می­کند.

در مورد نسخ ماده ۱۰۴۱ به سبب تصویب ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده ممکن است گفته شود که قانون حمایت خانواده قانون مشکلی بوده و از نظر صحت و بطلان ازدواج باید به قانون مدنی رجوع کرد. به عبارت دیگر قانون حمایت خانواده نمی­تواند بر قانون مدنی وارد شود.۱ از طرفی ممکن است گفته شود که ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده جایگزین ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی شده و با توجه به ماده ۱۲۰۹ قانون مدنی هرکس که بالای ۱۸ سال تمام نباشد در حکم غیر رشید است،… و در تمام عقود و ابقاعات اعم از نکاح… فرض قانونی بر عدم رشد کسانی که به سن ۱۸ سال تمام نرسیده­اند وجود داشته و ماده واحده ۱۳۱۳ یک استثناء دارد و آن در مورد نکاح و طلاق هر یک از زن و مرد است که به سن ۱۵ سال تمام رسیده باشند فرض رشد برای آن­ها شده در حالی که طبق ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده، دختر ۱۵ ساله رشید محسوب نشده و صرفاً به خاطر مصلحت او ازدواج او موجه دانسته شده است.۲

ولی واقعیت این است که ق حمایت خانواده قانون ماهوی بوده و از آنجا که حکم هر دو ماده  راجع به ازدواج و مقرر کردن مجازات برای متخلف است و چون ماده بعد از ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی تصویب شده است باید قائل شویم که ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی با تصویب ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده نسخ شده است، چرا که وقتی ملزم به رعایت ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده باشد عملاً ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی بی‏فایده می­شود.

پس شکل و اسلوب اصلی ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده، همان شکل و اسلوب ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی است از جمله در مورد سن لازم برای ازدواج و شرط معافیت و به عبارتی موضوع بحث هر دو ماده یکی است و از طرفی مربوط به نظم عمومی و امری بوده که حتی می­بینیم اموال شخصیه اقلیت­های مذهبی را هم متاثر کرده است و در آئین نامه زرتشتیان سن مندرج در بحث نکاح آنان منوط به رعایت ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده شده است.

۱- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ، نشرمیزان ، ج۱ ، ص۶۸.

[۱] حائری شاهباغ، سیدعلی، حقوق مدنی، نشر میزان، ص ۱۰۸.

[۲] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، نشر میزان، ج۱، ص۶۸.

[۳] کاتوزیان، ناصر، همان منبع، ج۱، ص۶۸.

[۴] عراقی، عزت ا…، حقوق مدنی، انتشارات دانشگاه تهران، ص۳۰-۲۹.

[۵] قندهاری، محمدحسین، مجله قانون وکلاء ، ش۱۳۱،ص۴۸.

۱- مجله حقوقی وزرات دادگستری، شماره ۱۱ و ۱۲ ، ص۱۳۹.

۲- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، نشر میزان، ج۱، ص۶۸.

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :
 

سال ۱۳۷۰ نیز بصورت قطعی به تصویب مجلس و شورای نگهبان رسید و بنظر می­رسد که در تصویب این قوانین فقه به طور کامل مد نظر قرار گرفته است. چه ممنوع کردن ازدواج قبل از سنین تعیین شده در ماده ۱۰۴۱ سابق از آن جهت که سن بلوغ دختر بنا به نظر اکثر علمای امامیه ۹ سال تمام قمری می­باشد مغایر با شرع و از قانون مدنی حذف گردید. از طرف دیگر مقنن ما در ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی سن بلوغ را برای دختر و پسر تعیین نمود بدون اینکه از سن رشد حتی نامی بمیان آورد و سن بلوغ را که در صدر ماده با رشد یکی دانسته است برای دختر ۹ سال تمام قمری و برای پسر ۱۵ سال تمام قمری قرار داده بود و با توجه به ماده ۱۰۴۱ همین قانون هر چند با رعایت مصلحت قبل از بلوغ می توانند افراد به عقد هم در آیند ولی نکاح بعد از رسیدن به این سنین واقع می شود. ولی دیگر نیازی برای رجوع به محاکم دادگستری برای ازدواج افراد وجود ندارد چه با رسیدن به ۹ سال و ۱۵ سال می توانند با هم ازدواج نمایند. نکته دیگری که در این خصوص باید مورد توجه واقع شود این است که این امکان وجود دارد که نکاح قبل از رسیدن به سن بلوغ واقع شود ولی تا رسیدن شخص صغیر به سن بلوغ آمیزش با وی ممنوع می باشد و تخلف از این شرط نیز تبعانی همراه خواهد داشت و این خود سبب گردیده تا برخی از حقوقدانان با توجه به صدر ماده ۱۰۴۱ که نکاح قبل از بلوغ را ممنوع کرده و تبصره همین ماده که نکاح را منوط به اجازه ولی کرده است بدین نحو مورد تفسیر قرار گیرد که صدر ماده نکاح قبل از بلوغ را ممنوع کرده است منظور از این ممنوعیت، منع آمیزش می باشد چه نکاح به معنی آمیزش در صدر ماده بکار رفته است ولی تبصره ذیل آن به معنی عقد نکاح می­باشد که قبل از بلوغ ولی می­تواند برای دختر یا پسر خود واقع سازد. ۱

عده­ای دیگر از حقوقدانان ضمن رد این ادعا معتقدند که چنین توجیهی در مورد این ماده صحیح بنظر نمی­رسد چه ما معتقد می­باشیم که مقنن از عقلا یک جامعه می­باشد و اینکه مقنن ابتدا یک استثناء را در صدر ماده بیاورد یک امری محال می­باشد با توجه به عرف جامع ما و اصول علمی و عقلی این یک امر بدیهی بنظر می­رسد که زناشوئی با دختری که به سن بلوغ نرسیده باشد ممنوع است و هیچ پدر یا ولی حاضر به ازدواج دادن خود قبل از رسیدن به سن ازدواج نمی­باشد. چه در غیر این صورت این یک امری است که به هوس رانی بیشتر شبیه است تا ایجاد هسته اولیه جامعه. این امر هم برای مردم و هم برای مقنن پذیرفته شده است و مقنن در مقام بیان این امر بدیهی نبوده است بلکه هدف مقنن این بوده که نکاح قبل از بلوغ را بطور کلی ممنوع اعلام دارد ولی از طرف دیگر احساس اینکه مبادا این امر مخالفت فقها را به همراه داشته باشد این ممنوعیت را با رعایت تمام جوانب و اینکه نکاحی که قبل از بلوغ واقع می­شود به مصلحت مولی علیه و صغیر باشد را مورد پذیرش قرار داده است. هر چند که مصلحت کودک یک امری است که نمی­توان بدین راحتی بدان پی برد و برخی از حقوقدانان این را یک حکم و فرض ضرری دانسته­اند.۲ برای این نظر و ادعای خود یک دلیل دیگر نیز در اختیار داریم مبنی بر اینکه مقنن ما قابلیت صحی و رشد جسمی و اصولاً صلاحیت افراد را مد نظر و توجه قرار داده است و در این مورد ممکن است تعارض حاصل شود چون این امر به گونه­ای است در جامعه فعلی ما که می­توان گفت اکثر دخترهایی که به سن ۹ سالگی می رسند هر چند از نظر قانونی به سن بلوغ رسیده­اند اما می­توان این را ادعا داشت که کمتر ایرانی در این سن قابلیت نکاح و تحمل عمل جنسی را دارا می­باشد. همین مسائل و دیگر موارد باعث گردیده بود که مقنن ما برای اصلاح ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی قبل از اینکه به صورت کنونی به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد بدین صورت به تصویب کمیسیون امور قضایی مجلس برساند که نکاح قبل از بلوغ ممنوع است و همچنین بعد از بلوغ اناث نیز در صورت عدم استعداد جنسی به تشخیص پزشکی قانونی است[۱] و خود تفکر وضع یک چنین ماده­ای هر چند که به تصویب هم نرسید ولی بیانگر این مطلب است که دخترهای ایرانی در سن ۹ سالگی توانایی ازدواج را ندارند و این موضوع باعث شده بود که چون دخترها حتی بعد از ۹ سالگی هم به سن بلوغ- جنسی- نمی­رسد تشخیص این امر به مراجع ذی­صلاح- پزشکی قانونی- واگذار گردد که خود ناشی از احتیاط مقنن و حفظ سلامتی جسمی افراد می­باشد ولی این نکته نیز در این رابطه مورد توجه می­باشد که حتی تصویب این قانون هم چیزی از مشکلات را کم نمی­کرد و شاید بر آن­ها هم می­افزود چه آنوقت مردم هر روز برای گرفتن مجوز ازدواج باید به پزشکی قانونی مراجعه          می­کردند که در عمل نه برای مردم مقدور بود نه برای پزشکی قانونی ولی این قانون در نطفه محکوم به مرگ گردید و قبل از اظهار نظر از سوی شورای نگهبان راجع به این قانون کمیسیون مذکور طی نامه­ای به شورای نگهبان درخواست کرد تا لایحه را به آن شورا اعاده نماید تا اصلاحات ضروری لفظی در آن به عمل آید بعد از استرداد لایحه، ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی به شکل کنونی خود تغییر و به تصویب رسید. [۲]اینکه آیا این تغییر در ماده ۱۰۴۱ یک تغییر لفظی می­باشد یا یک تغییر اساسی می­باشد را باید خود افراد تشخیص دهند.

بررسی این امر نشانگر واقعیتی است که قوه مقننه ما در مقابل شورای نگهبان دست به عصا راه می رود تا از لحاظ شرعی با فقهای آن شورا درگیر نگردد. با تصویب ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی می­توان اینگونه بیان داشت که موضوع قابلیت صحی که مقنن برای ازدواج در نظر داشته است دیگر نمی­توان ادعا کرد که لحاظ می­گردد چه ازدواج در هر سنی که ممکن است واقع گردد و هیچ کس براین امر نظارتی ندارد. و با اجازه مقنن برای ازدواج در سن صغر رسیدن به بلوغ هم نمی­تواند مانع از وجود این عدم تناسب گردد هر چند که با توجه به ماده ۳ قانون ازدواج مصوب مرداد ماه ۱۳۲۰ برای افرادی که بر خلاف ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی با کسی که هنوز به سن قانونی برای ازدواج نرسیده باشد مزاوجت نماید به حبس تادیبی می­رسد و حتی اگر باعث نواقص بدنی در افراد گردد و به نقص یکی از اعضاء یا مرض دائم گردد به حبس ۱۰ تا ۱۵ سال با اعمال شاقه و اگر به فوت طرف منتهی گردد مجازاتی که برای زوج در نظر گرفته­اند حبس دائم با اعمال شاقه می­باشد. هر چند که قسمت­هایی از این قانون راجع به ازدواج دختران در زیر سن ۱۳ سالگی می­باشد ولی سایر مجازات­ها قابل اجرا می­باشد. هر چند که مقنن ما سن ۹ سالگی را برای افراد سن بلوغ قرار داده است و ازدواج در این سن را مقرر نموده است ولی عملاً در دفتر ثبت ازدواج، ازدواج­هایی به ثبت می­رسند که دختر حداقل ۱۳ سال سن داشته باشد و در عمل بر خلاف قانون مدنی که سن ازدواج را ۹ سالگی به بعد قرار داده است مانند قانون مدنی سابق سن ازدواج ۱۳ سالگی قرار داده شده است.۱ نکته دیگری که در این ارتباط لازم به تذکر باشد این است که در عمل ازدواج­هایی که در ایران صورت می­گیرد تنها ۲% از دخترهای ایرانی در زیر سن ۱۶ سالگی ازدواج می­کنند.۲ که این آمار و ارقام جای تامل بسیاری دارد و بیانگر این واقعیت است که مقنن در جامعه ما توجهی به پیشرفت جامعه و سننی که مورد پذیرش آن­ها واقع شده نکرده است.

سن ازدواج در قانون کشورهای اسلامی

در دیگر کشورهای اسلامی نیز قوانین احوال شخصیه سنی را برای ازدواج قرار داده­اند که قابلیت صحی برای عقد نکاح می­باشد که با توجه به قوانین کشورهای اسلامی سن ازدواج با هم متفاوت می­باشد. طبق مقررات احوال شخصیه تونس سن بلوغ قانونی برای دخترها ۱۵ سال تمام و برای پسرها ۱۸ سال تمام می­باشد و اگر کسی که خلاف این امر را ادعا داشته باشد و بخواهد زیر سن بلوغ طبیعی ازدواج کند می­توانند با اجازه ولی و با توافق دادگاه ازدواج کنند. می­توان چنین گفت که مقنن کشور تونس تدبیر و دوراندیشی خاصی داشته است هم موارد مختلف و اوضاع اجتماع را در نظر داشته است و هم این امر که ازدواج برای تشکیل زندگی مشترک می­باشد که عقل و اندیشه نیز در آن موثر می­باشد و از نظر مقنن تونس دور نبوده است.در کشور مغرب نیز سن ازدواج و اصولاً ازدواج مانند کشور تونس می­باشند ولی اگر کسی بخواهد مثلاً: دختر در سن کمتر از ۱۵ سال و پسر ۱۸ سال تمام بخواهد ازدواج نماید باید از طرف ولی خود اجازه داشته باشد و اگر ولی به دختر و پسر خود اجازه ندهد این اجازه را دادگاه صادر می­کند.

در کشورهای آفریقایی دیدیم که سن ازدواج برای دختر و پسر با هم متفاوت می­باشد ولی در کشور عراق قانونگذار از این لحاظ هیچ تفاوتی بین دختر و پسر نگذارده است و اگر دختر یا پسری بعد از رسیدن به سن ۱۶ سالگی بخواهد ازدواج کند و قابلیت جسمی داشته باشد و به بلوغ طبیعی نیز رسیده باشد می­تواند با اجازه ولی و رای دادگاه ازدواج کند و اگر ولی بدون علت موجه از دادن اجازه به فرزند یا مولی علیه خود برای ازدواج امتناع کند در این مورد تصمیم با دادگاه خواهد بود. ۱ در قوانین – نه در عمل- سن ازدواج به حد سن ازدواج در ایران پائین نمی­باشد و همان طور هم که عنوان کردیم به خاطر سنی است که فقهای ما برای بلوغ جسمی ۹ سالگی قرار داده­اند.

بحثی راجع به سن رشد بعد از اصلاحات سال ۶۱

با تصویب قانون مدنی در سال ۱۳۱۴ سنی بعنوان سن رشد مقرر گردید و با رسیدن افراد به این حد بالغ و رشد محسوب می­گردیدند ولی با تغییراتی که از سال ۱۳۶۱ در قانون مدنی ما بوجود آمد برخی از مواد قانون مدنی حذف گردید که یکی از مواد حذف شده ماده ۱۲۰۹ قانون مدنی می­باشد که همراه با این ماده سن رشد نیز از بین رفت و با تعیین سن بلوغ شرعی این دیدگاه به وجود آمد که هرکس با رسیدن به سن بلوغ رشید نیز محسوب می­شود مگر اینکه جنون یا عدم رشد او در دادگاه ثابت گردد. ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی که می­توان گفت جایگزین ماده قبلی- ۱۲۰۹ گردیده است این تفاوت را دارد که در ماده مخذوف سن رشد به طور صریح روشن شده بود و هرکس به سن ۱۸ سال تمام شمسی می­رسید رشید محسوب می­گردید مگر اینکه جنون یا عدم رشد فردی در دادگاه اثبات می­گردید اما ماده ۱۲۱۰ اصلاحی در تبصره ۲ چنین مقرر می­دارد که: اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می­توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد. این تبصره با خود ماده که سن بلوغ را باعث خروج از حجر می­داند مطابقت ندارد چه در صدر ماده خروج از حجر یک شرط دارد و آن هم رسیدن به سن بلوغ می­باشد. اما در تبصره ۲ برای اینکه صغیر از حجر خارج گردد و بتواند به استقلال برسد ۲ شرط وجود دارد یکی رسیدن سن بلوغ و دیگر این است که فرد مذکور به سن رشد برسد این موجب بروز اختلاف بین حقوقدانان و حتی برانگیخته شدن اعتراضات اساتید مسلم حقوق خصوصی گردید و این اعتراضات و اختلافات ادامه داشت تا اینکه پای این اختلافات به محاکم دادگستری نیز کشیده شد و آراء متفاوتی از محاکم دادگستری صادر گردید و هیات عمومی دیوان عالی کشور برای رفع این اختلاف دست به کار گردید و در این ارتباط رای صادر نمود که برای دادگاه­های دادگستری لازم الاتباع گردید خلاصه چنین بود که بعد از بروز اختلاف بین دو دادگاه فسا و جهرم به خاطر تفاسیر متفاوتی که از ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی داشتند چنین مقرر شده که ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی اصلاحی ۸ دی ماه ۱۳۶۱ که علی القاعده رسیدن صغیر به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج به اثبات دانسته ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می­باشد. مگر در موارد امور مالی که به حکم تبصره ۲ ماده مرقوم ملزم به اثبات رشد است؛ به عبارت اخری صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ و اثبات رشد می­تواند نسبت به اموالی که از طریق انتقالات عهدی یا قهری قبل از بلوغ مالک شده مستقلاً تصرف و مداخله نماید و قبل از اثبات رشد از این مداخله ممنوع است. براین اساس، نصب قیم به منظور اداره امور مالی و استیفای حقوق ناشی از آن برای افراد فاقد ولی خاص پس از رسیدن به سن بلوغ و قبل از اثبات رشد هم ضروری است. ۱ از این رای هیات عمومی چنین مشخص می­گردد که نظر هیات این بوده است که اولاً: رسیدن به سن بلوغ که در ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی آمده است نشانه رشد و موجب حجر دانسته و این در مورد کلیه امور غیر مالی صغیر می­باشد پس می­توان چنین بیان داشت که این ماده رشد افراد را از دو جنبه مورد توجه قرار داده است یکی امور غیر مالی و مالی که با توجه به این قانون فرد با رسیدن به سنی که مقرر شده است رشید محسوب می­گردد ولی برای اینکه امور مالی همین افراد به آن­ها برسد باید رشد آن­ها به اثبات برسد. ثانیاً: بنابر تبصره ۲ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی برای خروج از حجر مالی دو شرط لازم است یکی سن بلوغ و دیگری رشد می­باشد و قبل از اینکه این دو شرط برای وی حاصل گردد وی حق دخالت در امور مالی خود را نخواهد داشت. بنابراین با توجه به قانون مدنی و رای وحدت رویه به این نتیجه می­رسیم که صغار بعد از رسیدن به بلوغ شرعی که ۱۵ و ۹ سال قمری برای پسر و دختر می­تواند در امور غیر مالی خود مانند طلاق اقرار به نسبت و سایر موارد دیگر حتی اقرار به جرمی که موجب قصاص می­گردد از حجر خارج می­گردد و به اصطلاح رشید می­گردد و فرد می­تواند امور خود را در این قسمت به طور مستقل انجام دهد و تحت هیچ نظارتی نمی­باشد چه فرد رشید دیگر نیازی به هیچ کس برای اداره امور خود نخواهد داشت و این با اصول سازگار می­باشد؛ اما در امور مالی برای اینکه از فردی رفع حجر گردد علاوه بر اینکه به بلوغ برسد باید رشد وی نیز به اثبات برسد و می­توان گفت امور مالی از دیگر امور مهمتر می­باشد. ایراداتی بدین قانون و رای وحدت رویه وارد می­باشد اول اینکه طبق رای صادره از هیات عمومی دیوان عالی کشور صغیر بعد از رسیدن به سن بلوغ در امور غیر مالی می­تواند هر چند که بعضاً به جان فرد هم بستگی دارد و ممکن است زندگی فرد را زیر و رو کند دخالت نماید یا در امر نکاح و طلاق که با یک عمر زندگی سروکار دارد می­تواند دخالت کند ولی در امور مالی که اهمیت آن اگر نگوئیم کمتر است و بگوئیم که برابر است فرد نمی­تواند هر چند که به سن بلوغ رسیده باشد دخالت نماید و اگر بخواهد این امر را انجام دهد نیاز است که رشد وی اثبات گردد. علاوه بر این که دیوان عالی کشور ما تا حتی می­توان گفت مشکل اصلی ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی را حل نکرده است چه این هیات چیزی راجع به سن رشد نیاورده است و همچنین بلاتکلیفی برقرار می­باشد و در این خصوص برخی چنین نظر داده­اند برای تعیین رشد به ولی فرد رجوع کرد و حرف ولی را مستند قرار داد و فرد را رشید محسوب کرد ولی امروزه نمی­توان به گفته ولی اعتماد کرد چه نمی­توان به امانت یا آگاهی یا بی نظری و دقت عمل ولی اعتماد کرد۱. یک راه حل دیگری که در این خصوص وجود دارد که قائل به این امر گردیم که هر فرد برای اینکه بتواند به سن رشد برسد باید به دادگاه برود و رشد خود را اثبات نماید یا به اصطلاح حکم رشد را بگیرد که این امر هم تکلفی برای افراد و هم دردسری برای محاکم و باعث تراکم امر در محاکم می­گردد و برای اینکه از تراکم کار کاسته شود عملاً این کار انجام نمی­گیرد ولی برای گرفتن یا اثبات رشید بودن به محاکم دادگستری مراجعه نمی­کند. ایراد دیگری که به نظر می­رسد این است که ما بعد از تصویب این ماده قانون و رای وحدت رویه از این به بعد دو نوع اهلیت استیفاء داریم یکی اهلیت در امور غیر مالی و یا رشید بودن در امور غیر مالی و دیگری اهلیت در امور مالی و رشید شدن در امور مالی که هر کدام از اینها از لحاظ سن با هم تفاوت دارد و می­توان گفت رشید شناختن افراد در امور مالی یک سن خاص ندارد و ممکن است فردی در سن ۱۴ سالگی رشید شناخته شود ولی فردی در سن ۱۹ سالگی هنوز سن رشد نگرفته باشد برای حل و فصل این معضل برخی از حقوقدانان و اکثر مراجع ذی صلاح دولتی هم همین راه حل را پذیرفته­اند اینها معتقدند که با توجه به ماده واحده مصوب ۱۳۱۳ راجع به رشد متعاملین به قوت خود باقی می­باشد و اماره­ای برای رشد محسوب می­گردد که همان سن ۱۸ سالگی می­باشد.

۱- مهرپور، حسین، جزوه درسی مدنی ۵ دوره کارشناسی،انتشارات شهید بهشتی،  ص۳۳.

۲- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی خانواده، نشر میزان  ، ص۶۹.

[۱] عراقی، عزت ا…، آیا می­دانید حقوق زن در دوران ازدواج چیست؟، مجله حقوقی زنان ، ص۳۰.

[۲] مهرپور، حسین، جزوه درسی مدنی ۵ دوره کارشناسی،  انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، ص۳۵.

۱- آیت الهی، زهرا، مقاله سن ازدواج دختران، مجله کاوشی نو در فقه، شماره ۱۸-۱۷، ص۲۷۲.

۲-همان منبع، ص۲۶۶.

۱- صفایی، سیدحسین، امامی، اسدا…، حقوق خانواده، نشر گنج دانش، ج۱، ص۹۱-۹۰.

بکارت در لغت بمعنی باقی ماندن و دست نخوردگی است و اصطلاحاً به زنی بکر گفته  می­شود که بکارت او از راه مواقعه و نزدیکی از بین نرفته باشد. بنابراین اگر با زنی مواقعه نشده ولی از راه دیگر، بکارتش از بین رفته باشد عنوان بکر را دارد. براین اساس ممکن است بکر حتی شوهر هم داشته باشد[۱]. پس با این تعریف دو گونه زن، قابل تشخیص است:

اول- کسانی­که تا بحال ازدواج نکرده و با آن­ها همبستری نشده است.

دوم- افرادی که قبلاً مورد آمیزش قرار گرفته­اند.

بنابراین، معیار در تشخیص باکره از غیر باکره، انجام عقد نکاح و یا عدم آن نیست بلکه معیار، نزدیکی و ازاله بکارت است. چه بسا دختری قبلاً به عقد مردی درآمده ولی قبل از انجام عمل مواقعه از وی جدا شده است. چنین کسی را هم باکره می­دانند.

عده­ای از زنان به علل دیگری بکارت خود را از دست داده­اند ولی باز در حکم باکره می­باشند، قول مشهور فقهاء این است که زنی که بکارتش بواسطه پریدن، به زمین افتادن، انگشت یا حیض شدید یا…. از دست رفته باشد در حکم بکر است زیرا حکم بکر با مخالطت و مواقعه با مردان زایل می­گردد و این وصف در این موارد حاصل نشده است.

در مقابل، کسی­که بکارتش، از راه جماع از بین رفته باشد ثیب نامیده می­شود، فرقی هم نمی­کند که این نزدیکی بواسطه عقد صحیح باشد یا شهبه یا زنا،و در مورد زنی که از راه دبر با وی نزدیکی شده دو قول وجود دارد: عده­ای وی را باکره می­دانند زیرا بکارتش را از دست نداده ولی برخی بواسطه زوال حیاء زن در این مورد، وی را ثیب دانسته­اند[۲].

در فقه عامه، حنفیه می­گویند: بکر، صفت زنی است که تا بحال مورد آمیزش واقع نشده و لذا هرگاه زن بواسطه حیض یا پرش یا… بکارتش را از دست بدهد، بکر حقیقی می­باشد. همچنین است هرگاه به عقد صحیح یا فاسد به ازدواج دیگری درآید و لیکن قبل از دخول، طلاق داده شود یا همسر او بمیرد و… اما کسی­که بواسطه زنا بکارتش را از دست داده در حکم بکر است بدین معنی که هر چند بکارتش زائل شده ولی هرگاه زنا را مجدداً تکرار نکند و حد هم نخورد در حکم بکر است. والاّ ثیبه خواهد بود.

بند ب) ضروت دخالت ولی
 

برخی از مذاهب عامه نظیر شافعیه دخالت ولی را به طور مطلق شرط صحت عقد می­دانند و بدون حضور ولی عقد را باطل می­دانند و برخی نیز مانند حنیفه دخالت ولی را شرط صحت عقد نکاح نمی‏شمارند و اعتقاد دارند زن می­تواند خود را به نکاح عقد نماید. اما مذهب شیعه قایل به تفضیل است و در اطلاق هیچ گروهی را نمی­پذیرد. اما نظرات تفضیلی امامیه:

الف) در مورد ثیبه[۳] به استقلال وی در نکاح قایل است به این معنی که وی می­تواند بدون اذن و رضایت ولی خویش را به عقد و نکاح در آورد و او اختیاردار خویشتن است.

ب) در مورد باکره بالغه رشیده مشهور فقها قایل به اشتراک بین ولی و دختر هستند به نحوی­که هم استقلال و حاکمیت اراده بر سرنوشت خویش (دختر) و هم مصلحت و خیراندیشی ولی لحاظ گردد.

ج) در مورد دختر صغیره و پسر صغیر قایل به اطلاق اذن و دخالت ولی است به نحوی­که ثبوت ولایت در تزویج پسر و دختر صغیر فی­الجمله از قطعیات است و فقهای عامه و خاصه بر آن اتفاق نظر دارند و حتی عده­ای نیز بر آن ادعای اجماع نمود­اند.

گفتار دوم) نحوه ولایت بر دختر بالغه باکره رشیده
 

بند الف) بررسی اجمالی نکاح افراد بالغ در فقه
 

آیا فرد بعد از رسیدن به بلوغ از ولایت خارج می­گردد یا خیر؟ در اینکه افراد در سنین صغر از لحاظ تصرف در امور مالی خود عاجز می­باشند حرفی نیست ولی در امور غیر مالی اساساً دخالت افراد در آن و گذشت زمان و اینکه در آینده چه تصمیمی به نفع فرد می­باشد امری است بجا و شایسته که بهتر است حتی المقدور دخالت افراد دیگر در آن محدود شود و تصمیم را بر عهده خود شخص بگذاریم البته ما منکر این امر که اشخاص باید برای اکثر امور خود با افرادی که تجربه بیشتری دارند مشورت نمایند، نیستیم ولی این مشورت نباید جنبه آمریت به خود گیرد، و اعتقاد ما بر این است که مشورت راهگشا باشد نه اینکه اجباری باشد. در این قسمت بحث از افراد نابالغ دیگر نیست که بخواهیم قائل به ولایت باشیم صحبت از افرادی است که با گذشت زمان به سن بلوغ رسیده­اند بلوغی که علاوه بر تکامل جسمی به تکامل عقلی نیز اینها را رسانده است. از اینجاست که دیگر صحبت از ولایت و سرپرستی بر افراد رنگ می­بازد و دورانی است که فرد می­خواهد و اصولاً نیاز به این دارد که به طور مستقل زندگی خود را در جنبه های مختلف اعم از امور مالی و غیر مالی بر عهده بگیرد و خود آن را به پیش براند.

اینکه شخص بتواند به طور استقلالی در امور خود دخالت کند را ولایت قاصره، فقها  نامیده­اند. در ابتدای بحث بهتر است سوالی را که شاید به ذهن برخی از خوانندگان این سطور آید پاسخ گو باشیم تا حداقل در ابتدای مباحث بتوانیم یک مقدار ابهام زدایی کنیم سوال این است که آیا پسر بالغ بعد از اینکه دوران تحت ولایت را در سن صغر پشت سر گذارده بعد از گذراین مدت هنوز تحت ولایت قرار دارد یا خیر؟ البته منظورمان از ولایت، ولایت در نکاح این افراد می­باشد. آیا بعد از رسیدن به سن بلوغ که می­توان گفت اصلی­ترین شرط برای دخالت در امور شخصی افراد می­باشد که البته در فقه اسلامی این موارد هم با اختلاف فقها روبرو شده است، آیا بعد از رسیدن به سن بلوغ که به فراخور هر مذهبی از مذاهب اسلامی با هم تفاوت دارد آیا باز هم این افراد تحت ولایت می باشند؟ چه دیگر در اینجا صحبت از عدم اهلیت یا موارد دیگر نیست که بخواهیم اصل عدم ولایت را با استثنائاتی تازه روبرو کنیم. در این مورد فقهای ما هر کدام با توجه به استنباط­هایی که از فقه و کتب مرجع می­نمایند نظری را فراخور زمانه خود ارائه داده­اند که متاخرین ما هم برخی بر همان فتاوی و نظریات قدما و بزرگان هم مذهب خود می­باشند و برخی نیز نظریات جدیدتر و فراخور زمان و مقتضیات آن بیان داشته­اند.

۱) پسر بالغ در فقه
 

جمهور فقهای اسلام عامه و امامیه بر این امر اتفاق نظر دارند که مرد بالغ می­تواند مستقلاً ازدواج کند، مرد می­تواند با هر زنی که می­خواهد ازدواج کند و به او هر چه می­خواهد هدیه دهد و مهر او را هر قدر که می­خواهد تعیین کند پس او می­تواند به دلخواه برای خود عقد واقع سازد و در هر جهات وی مختار می­باشد و عقدی که وی منعقد می­نماید نافذ و از صحت برخوردار است و متوقف بر اجازه هیچ کس نمی­باشد. و این جوابی است که با توجه به تمام اصول عقلی و روایی می­توان به آن رسید. جای هیچ گونه ایراد و تردیدی هم ندارد و خب این رویه و نظر عقلایی می­باشد و با طبیعت افراد بشری نیز سازگاری دارد چه هر فرد بعد از گذر از مرحله طفولیت به مرحله بلوغ می­رسد و فرد بالغ نیز خود باید استقلال داشته باشد و اما اینکه این استقلال که خود امر خطیری می­باشد باید از چه سنی شروع شود خود جای بحث دارد چه ما باید سنی را به عنوان سن رشد و بلوغ بدانیم که افراد بتوانند هم از لحاظ قوای جسمی و بدنی به حد بلوغ به اصطلاح جنسی رسیده باشند و هم از لحاظ قوای فکری به حدی رسیده باشند که بتوان به آن­ها این اطمینان و اعتماد را داشت که چرخه زندگی را به دست آن­ها سپرد اما با این تفاسیر فقهای اسلامی سن رشد در پسران را هر کدام به نحوی بیان می­کنند. اکثر فقهای شیعه سن رشد را برای پسران ۱۵ سال تمام قمری می­دانند در مذاهب دیگر اسلامی شافعیان و حنابله سن بلوغ را در پسر ۱۵ سال تمام قمری می­دانند اما مالکیه ۱۷ سالگی را سن بلوغ می­آوردند اما خود امام مالک ۱۵ سال را شرط خروج از سن صغر قرار داده است. حنیفه ۱۸ سال در پسر و در روایتی ۱۹ سال را برای رسیدن به سن بلوغ آورده­اند. پس بنظر فقها یک پسر ۱۴ ساله و چند ماهه می­تواند تصمیم بگیرد راجع به آینده خود و انتخاب همسر که به نظر می­رسد این یک کاری بس شاق می­باشد که بر عهده پسرها گذارده شده است. ۱

۲) دختر بالغ در فقه
 

این امر که آیا دختر بعد از رسیدن به سن بلوغ می­تواند خود اختیار ازدواج خود را بر عهده بگیرد یا خیر سوال مهمی می­باشد که از دیر باز مورد بحث و گفتگو بوده است که آیا اینها بعد از رسیدن به سن بلوغ می­توانند به مانند پسرها به طور مستقل ازدواج خود تصمیم­گیری نمایند یا خیر؟ ابتدا بهتر است ببینیم که چه موقع دختر به سن بلوغ می­رسد. این مساله نیز مانند مسائل دیگر فقهی بین مذاهب مختلف اسلامی محل اختلاف و گفتگو می­باشد. اکثر قریب به اتفاق فقهای امامیه سن بلوغ را در دختران ۹ سال تمام قمری می­دانند. فقهای شافعی و جنبلی این سن را ۱۵ سال می­داند حنفی­ها ۱۷ سال را سن بلوغ می­دانند و در جایی دیگر سن ۹ سال در دختر آورده­اند. اینها بعد از رسیدن به این سن از صغر خارج می­شوند. حال این جا است که سوالات مطرح می­گردد. آیا بعد از رسیدن به این سن دختر هنوز تحت ولایت قرار دارد یا خیر؟ این اختلافاتی که بین فقها بر سر این موضوع وجود دارد چون ریشه در فقه دارد برخی از عالمان دینی بر این باور می­باشند که همانطور که ما برای پسرها بعد از رسیدن به سن بلوغ استقلال قائل هستیم و امور اینها را به طور تمام و کمال به اینها واگذار می­کنیم دختر نیز همانند پسر باید دارای استقلال و اختیار باشد و دختر نیز می­تواند خود بدون کسب اذن از کسی ازدواج خود را واقع سازد. اما برخی دیگر از علما راه میانه را پیموده­اند و گفته­اند هم دختر و هم ولی قهری پدر و جد پدری این امر را به اشتراک باید انجام دهند. تفصیل این موارد در مباحث بعدی می­آید.

[۱] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت، نشر میزان، ص۱۱۲.

[۲] همان منبع،ص ۱۵۰

[۳] ثبیه  دست نخورده، زن غیر باکره.

۱- صفایی، سیدحسین، قاسم زاده، سید مرتضی، اشخاص و محجورین، نشر میزان، ص۱۷۹.

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :
 

پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح
 

پایان نامه فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه
 

پایان نامه بررسی شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح
 

پایان نامه کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح

سالگی را سن بلوغ قرار داده­اند و سند این احادیث نیز صحیح می­باشند. ۲ در مورد این احادیث نیز ما نمی­توانیم اینگونه اظهار کنیم که چون مثلاً در روایات این چنین آمده است و آن روایات نیز این سن را برای ازدواج تعیین کرده است ما نیز باید مطیع و منقاد باشیم چه می­توان اینگونه گفت که اسلام را به هیچ وجه نمی­توان محدود به زمان و مکان خاصی نمود و یک سنی را برای بلوغ افراد در قوانین خود تعیین نمود و اینگونه عنوان داریم که این سنی که تعیین شد سن بلوغ است و لاغیر. به نظر می­رسد در اکثر موارد آنچه که نیاز به آوردن و تشریع مسائل جدید می­باشد اسلام این موارد را به درستی تعیین کرده است ولی در خیلی موارد نیز که زندگی عادی مردم منافاتی با تعالیم اسلامی نداشت همین رویه جاری در زندگی مردم را تایید نمود و از این موارد موضوعاتی را رد نمود که رسوم اشتباه و نادرستی بوده است و این روایاتی هم که در این مورد از ائمه (ع) ذکر شده است در تایید آن رویه عرفی بوده است و در ثانی اسلام با علم و دست آوردهای آن مخالفتی ندارد که اگر پیشرفت علمی چیزی را به اثبات رساند موجب نفی مورد گردد چون آن موقع این سن را عرف علم آن زمان تایید کرده بود در حال حاضر مثلاً این سن را تایید نمی­کند فقهای ما هیچ تاکیدی بر این امر ندارند که بخواهند به همان سن باقی بمانند و بگویند همان نکته صحیح می­باشد چون مخالفتی با علم و فن­آوری روز در دین اسلام وجود ندارد. برخی معتقدند که ازدواج در سن صغر باعث می­شود که افرادی که از این نوع ازدواج­ها متولد می­شوند با اشکالاتی از نظر ژنتیکی روبرو شوند حال اگر ما حتی این را یک فرضیه بدانیم و حتی منکر این هم شویم نمی­توان ازدواج را یک امر ساده در نظر بگیریم چه صحبت از تشکیل یک اجتماع می­باشد که ما بخواهیم به کودکان ۹ ساله اجازه دهیم در این امر خطیر و مهم شرکت کنند. امری که عرف جامعه ما نیز آن را قبول ندارد. بنظر می­رسد بدین منظور بهتر آنست که فقها و حقوق دانان ما بدین امر نظری تازه با توجه به عرف جامعه و همچنین روایاتی که در این زمینه هست به عرف مجال عرضه بدهند تا عرف این امر را تعیین کند. آنچه با توجه به جامعه خودمان می توانیم بگوئیم این است که حداقل افرادی که در سن طفولیت به سر می برند می­توان گفت بسیار نادر است که مورد خواستگاری واقع گردند یا می­توان گفت: کمتر پدری حاضر است دختر خود را در این سن به ازدواج دهند و راهی خانه بخت کنند از این گذشته کمتر کسی به این فکر افتاده است که ما تمام این موارد را در فقه خود بپذیریم و این امر را نیز همچنین که دختر با رسیدن به سن بلوغ می­تواند با گرفتن فقط یک اذن از والدین ازدواج نماید. شاید یکی از مهمترین مواردی که لاینحل باقی می­ماند این مسئله است که دختر در سن ۹ سالگی قرار دارد ولی اولیاء قهری وی در قید حیات نباشند آیا این درست است که وی کلیه امور خودش را به طور مستقل انجام دهد؟ آنچه با توجه به اجتماع خودمان قابل بررسی می­باشد این است که این جامعه، جامعه­ای نیست که کودکان ۹ ساله بتوانند این همه مسائل را خود انجام دهند یا مسئولیت این امور را بر عهده بگیرند.

بند ب) آیا اولیاء نکاح بر بالغه رشیده باکره ولایت دارند
 

۱) نظریه استقلال ولی
 

آیا با رسیدن دختر به سن بلوغ، همچنان وی به عنوان مولی علیه باقی می­ماند و تحت ولایت ولی می­باشد یا خیر و آیا از نظر ازدواج اراده­ای از خود دارد؟ اگر بخواهیم یک نظر کلی بدهیم این است که ما عدم مداخله افراد در امور خود را ناشی از غیر عقلایی بودن تصرفات اینها می­دانیم و بعد از اینکه در نظر عرف تشخیص داده شد که وی می­تواند امور خود را به درستی انجام دهد به وی اختیار داده شود تا امور خود را به طور مستقل به انجام رساند و در این راه دیگر نیازی به سرپرستی هیچ کس ندارد و در این ارتباط کسی هم نمی­تواند وی را از داخله در امور شخصی خود منع کند مگر با مجوز قانونی. اما در مورد نکاح دختر حرف و حدیث بسیار است و بدین راحتی از این مسئله عبور نمی­کنند. و از همان ابتدا این امر با اختلاف نظرهای فقهای اسلامی و حقوق دانان روبرو بوده است و این نگرش ریشه در عرف و فقه و احادیثی دارد که در این زمینه وجود داشته است و به همین علت است که نظریاتی بسیار متفاوت در این رابطه مطرح گردیده است که خود موید این اختلافات باشد.

عده­ای از فقها دلیل اینکه اولیاء بر فرزندان دختر خود ولایت دارند را اینگونه مطرح می­کنند که در این رابطه دو امر دخالت دارد یکی صغر و دیگری باکره بودن می­باشد. نظر این دسته از فقها بر این قرار گرفته است که هر چند دختر به سن بلوغ هم برسد همچنان تحت ولایت ولی قرار دارند و از این وضعیت خارج نمی­گردد. به نظر این عده از علما هر چند دختر به سن بلوغ برسد خود نمی­تواند طرف نکاح قرار بگیرد و حتی تا اینجا پیش رفته­اند که برخی از فقهای عظام بر این نظر بوده اند که پدر و جد پدری می­توانند اجبار بر نکاح کنند و مستحب است برای آن­ها که در این مورد از دختر خود اذن بگیرند.[۱] از این کلام آنچه که می­توان فهمید آنست که فقهای قدیم بر این باور بوده­اند که دختر این اختیار را ندارد که حتی بتواند در امر ازدواج خود اظهار نظر کند و همه کار را بر عهده اولیاء قهری گذارده­اند که شاید با واقعیت آن روزگاران این نظر موافقت داشته است و البته این افراد برای بیان نظریات خود دلایلی از قرآن و سنت ذکر می­کنند که آن را بررسی می­نماییم.

۱-۱) بررسی ادله موجود در فقه شیعه
 

افرادی که اعتقاد به استقلال ولی در ازدواج دختر بالغه رشیده خود دارند برای توجیه نظریات خود به احادیث و روایاتی از ادمه معصومین (ع) استناد جسته­اند که برای نمونه برخی از این احادیث را ذکر خواهیم کرد. صحیحه عبدا… بن صلت از اباحسن (ع) آمده است: سوال کردم از دختر صغیری که پدرش وی را ازدواج داده بود، آیا اگر بالغ شد خیار دارد؟ فرمودند: نه، با وجود پدرش وی اختیاری ندارد، سوال کردم از بکر اگر بالغ شد، آیا با وجود پدرش اختیاری دارد؟ فرمودند: نه، با وجود پدری اختیار ندارد اگر ثیبه نباشد[۲]. نکاتی که از این حدیث می­توان دریافت اینست که اولاً: دختری که پدرش وی را، در سن صغر ازدواج می­دهد به سن بلوغ برسد اختیار نقض عقد سابق را ندارد و ثانیاً: دختر باکره رشیده همچنین مانند دختر صغیر نمی­تواند مستقلاً ازدواج کند. آنچه که از این حدیث می­توان برای ازدواج دخترهای بالغ در نظر گرفت آنست که پدر و جد پدری فعال ما یشاء می­باشند و دختر هیچ اختیاری را حداقل در این امر ندارد. ثالثاً: این حدیث راجع به ازدواج ثیبه نیز دارای نکته­ای می­باشد که این امر را قانون مدنی ما هم پذیرفته است با توجه به حدیث فوق الذکر ثیبه خود مستقلاً می­تواند امور خود را اداره کند، پس با توجه به این حدیث ثیبه می­تواند با اراده خود با هر فردی که بخواهد ازدواج کند. همین روایت را در صحیحه حلبی از امام صادق(ع) نقل می­کند: سوال کردم از بکر بالغی که به سن نساء رسیده است، آیا با وجود پدری اختیاری دارد؟ فرمودند: با وجود پدر اختیار ندارد در صورتی که ثیبه باشد.[۳] حال ما باید این را بررسی کنیم که آیا دختر هیچ گونه حقی در انتخاب همسر ندارد؟ صحیحه حلبی از امام صادق (ع) نقل می­کند: در مورد دختری که پدرش وی را ازدواج داده، بدون اینکه راضی باشد، فرمودند: با وجود پدر وی اختیاری ندارد، اگر او را ازدواج دادند نکاح صحیح است هر چند که وی از این امر کراهت داشته باشد. [۴]در این مورد برخی چنین اظهار نظر کرده­اند که: اولاً سیاق خبر و قرائن کلام این چنین فهمیده می­شود که همانا قول سائل که گفته دختر راضی از این نباشد و فرمایش امام صادق (ع) که فرموده­اند اگر چه کراهت داشته باشد ظاهر در بلوغ این جاریه می­باشد در هنگام تزویج، چون در غیر این صورت رضا اعتباری ندارد جز در مورد بالغ و همچنین در موقع کراهت داشتن هم همین استدلال کارساز می­باشد و می­توانیم عدم رضا و کراهت را به بعد از بلوغ حمل کنیم. و وقوع عقد را قبل از بلوغ بدانیم چه صدر این خبر می­گوید: بغیر رضی… الی آخر این را می­رساند که از ابتدا این دختری که در حدیث مورد سوال قرار گرفته است کبیر و بالغ می­باشد.[۵] در این مورد صحیحه­ای نیز زراره نقل شده است که گفت شنیدم از امام صادق (ع) که فرمودند: به جز پدر کسی نمی­تواند نکاح را از بین ببرد.[۶] در اینجا آنچه به نظر می­رسد تنها نقض نکاح می­باشد و در مورد استقلال یا عدم استقلال ولی در مورد نکاح بحث نکرده است. تفسیر دیگری که می­توان از این روایت داشت آنست که اگر بخواهیم بدرستی دقت نمائیم کسی می­تواند کار یا عمل حقوقی را از بین ببرد که خود وی آن را بوجود آورده باشد و چون ولی عقد نکاح را واقع می­کند خود وی هم اختیار بر هم زدن آن را دارد پس اگر بدقت نگاه کنیم این روایت نیز می­تواند صحه­ای بر این نظر باشد. همچنین روایتی دیگر در این زمینه نقل شده از این یعفور از ابی عبدالله (امام صادق) (ع): لاتزوج ذوات الاباء من الابکار الاباذن آبائهن این حدیث بدان معنی می­باشد که دختران دوشیزه و بکری که دارای پدر می­باشند نمی­تواند بدون اجازه آنان ازدواج کنند. همانطور که می­بینیم این روایت دلالت بر منع نکاح مستقل دختر و فساد نکاح بدون اذن ولی دارد؛ برخی چنان برداشت کرده­اند که دختر به طور انفرادی نمی­تواند ازدواج کند. بنظر می­رسد این روایت در تقویت این نظریه نمی­تواند کارآیی چندانی داشته باشد و حداکثر چیزی که از این روایت مستفاد می­گردد این است که دختر به طور مستقل نمی­تواند عقد نکاح واقع سازد. روایت چیزی را در مورد استقلال تام ولی به ما نمی­رساند از طرفی دیگر نافی اختیار دختر و مداخله در امور خودش نمی­باشد. احادیثی دیگر نیز در این رابطه وجود دارد که موید استقلال ولی در نکاح می­باشد و پدر را ولی دختر بالغ در رابطه ازدواج قرار داده است و حد این ولایت نیز تا بدان جاست که دختر باکره باشد. برخی دیگر افرادی که در راه توجیه این امر بر آمده­اند بر این باور می­باشند که آنچه باعث می­گردد دختر نتواند در امور غیر مالی بخصوص نکاح خود مستقل عمل کند این می­باشد که چون دختر زود فریب می­خورد از این روست که دین اسلام این را قرار داده است که از بزرگان خود، مشورت بخواهد تا در این رابطه به بیراهه نرود که البته بنظر می­رسد این توجیه عرفی عمل باشد و گر نه آنچه که فقها بعنوان دلیل به آن استناد کرده­اند احادیثی بوده که در این ارتباط ذکر آن­ها گذشت البته باید توجه داشت که فقها نیز در هر جامعه­ای که باشند بالاخره عرف آن جامعه تاثیر خودش را بر احکام صادره از سوی اینها می­گذارد و تاثیر این امر را هیچ کس نمی­تواند انکار کند. اینها توجیهات خود را دارند و مثلاً در جایی می­نویسند که: دختران بی­تجربه و با عاطفه­ای که سرتاسر دارای عطوفت پاک و احساسات مخلصانه می­باشد و نیرنگ­ها و نقشه­های مردان هوس باز را هنوز نشناخته­اند و گرفتار دام آنان نشده­اند هرگز نمی­توانند از فریب چنین انسان­هایی در امان بوده باشند و در اثر محبت­ها و عشق­های کاذب آنان بلافاصله منفعل گردیده و سعادت واقعی و مصالح خویشتن را بر باد می­دهند. ۱ این نظریه هر چند تا حدودی صحیح می­باشد ولی این امر دلیل آن نمی­گردد که دختر نتواند امور خود را بدرستی اداره نماید و مردم بخصوص افرادی که می­خواهند در امور مهم زندگی خود تصمیم­گیری نمایند کمتر عاطفه را در نظر می­گیرند و بیشتر عقلایی تصمیم می­گیرند هر چند که عاطفه و محبت را نیز فراموش نمی­کنند که خود نقش بسیاری در تشکیل خانواده دارد و این که ما دخترها را متهم بدین امر کنیم نمی­تواند صحیح باشد.

۱- شهیدی، مهدی،حقوق مدنی ارث، نشر سمت، ، ص۷۰.

۱- آیت الهی، زهرا، مقاله سن ازدواج دختران، مجله کاوشی نو در فقه، نشر دفتر تبلیغات اسلامی قم، شماره ۱۷-۱۸، ص۲۶۶.

۲- همان منبع، ص۲۴۷.

[۱] طوسی، ابی جعفر محمد بن الحسن بن العلی، الخلاف، دارالکتب الاسلامیه ، ج۴، ص۲۵۵. به نقل از پایان نامه فوق ص ۲۰۰

[۲] کلینی، ابن جعفر محمدبن یعقوب، الفروع من الکافی، دارالکتب الاسلامیه، الجزء الخامس، حدیث ۶، ص۳۹۴. به نقل از پایان نامه فوق ص ۱۵۰

[۳] حر العاملی، محمدبن الحسن، وسائل الشیعه، دارالحیاء التراث العربی بیروت، الجزء الرابع العشر، الطبعه الرابع، باب ۳، حدیث ۱۱، ص۲۰۳. به نقل از پایان نامه فوق ص ۱۸۳

[۴] همان منبع، ص۲۱۵.

[۵] بحرانی، شیخ یوسف، الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره، ج۲۳، ص۱۹۵. به نقل از پایان نامه فوق ص ۱۷۳

[۶] همان منبع، ص۲۰۵.

۱- بابازاده، علی اکبر، مسائل ازدواج و حقوق خانواده، نشر دفتر تحقیقات و انتشارات بدر، ص۳۸.

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :
 

پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح
 

پایان نامه فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه
 

پایان نامه بررسی شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح
 

پایان نامه کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح